Diritto Sostanziale

di Giovannangelo De Francesco* –  Il volume di Mario Caterini dedicato al Lessico del diritto penale ha rievocato in chi scrive la memoria dei tempi dell’Università, allorché, in qualità di studente (non diversamente dal mio Maestro, Tullio Padovani, anch’egli da studente, come ebbe modo di raccontarmi quando cominciammo a frequentarci) preparavo l’esame di diritto penale avvalendomi del testo di Francesco Antolisei. Il motivo di tali ricordi è dovuto ad un profilo che, salve le debite differenze, accomuna le due opere, ossia la ricerca di una chiarezza espositiva in grado di trasmettere un «sapere» suscettibile di essere fruito da qualsiasi lettore interessato alla nostra pur difficile materia. Ai tempi d’oggi, risulta invero frequente la predilezione verso un linguaggio complesso e ricercato, che sembra avere come scopo principale quello di mostrare l’erudizione dell’autore e la sua attitudine a servirsi di vocaboli rari e finemente allusivi, con la conseguenza, tuttavia, di dar vita ad un «prodotto scientifico» del quale il meno che si può dire è ch’esso – come l’Essere heideggeriano – tende a nascondersi, ma – diversamente da quello – fatica a disvelarsi. Ebbene, il «Lessico» proposto da Mario Caterini appare rivolto verso una direzione radicalmente antitetica rispetto ad una simile tendenza. Più esattamente, il suo è un programma che mira a coniugare l’elaborazione sul piano concettuale all’ esigenza di tradurre quest’ultima in un «sapere discorsivo» funzionale al dialogo e all’insegnamento. L’impostazione generale si ispira ad una visione permeata da un atteggiamento di vigile e rigoroso garantismo: nelle premesse, nelle argomentazioni, nelle conclusioni via via formulate con riguardo agli istituti e alle categorie che sottendono il volto costituzionale dell’illecito e della sanzione penale. Una visione che risente nel profondo della grande lezione di civiltà giuridica dovuta agli insegnamenti di Franco Bricola, e al contempo delle suggestioni promananti, tra le altre, dalla Scuola napoletana di diritto penale: una Scuola prodigatasi da sempre nella ricerca di un connubio tra ragioni sistematiche e direttive di politica criminale,  all’insegna di un orizzonte teleologico destinato ad incrociare lo sguardo del penalista nell’esplorazione dei territori maggiormente sensibili alle avventure del pensiero e all’ indagine del fenomeno criminale nelle sue molteplici manifestazioni. Non disgiunto da tale prospettiva d’insieme è poi – almeno così ci è parso leggendo e rileggendo il volume – un atteggiamento, nel merito e nel metodo, capace di sottrarsi alle sirene di una «scelta di campo» intrisa di un esasperato «personalismo», il quale corre il rischio di dimenticare che i problemi sul tappeto non sempre (ed anzi, molto raramente) si prestano ad essere definiti proponendo soluzioni ultimative e rigidamente unilaterali. Così, non potrà stupire la circostanza che, ad es., nell’illustrare le tematiche della causalità (in particolare, quella collegata all’art. 41 2° comma, c.p., e al rapporto tra probabilità statistica e probabilità logica), del caso fortuito o delle ipotesi scusanti e dei loro rapporti con le scriminanti, il Nostro lasci emergere la possibilità di sviluppare percorsi ermeneutici suscettibili di condurre a letture differenti, e talora «polivalenti», quanto alla loro posizione sistematica, specialmente laddove ne possa discendere una «copertura» più efficace dal «rischio penale».  Di particolare interesse ci è sembrata, altresì, l’attenzione dedicata alle problematiche dell’interpretazione delle norme penali. Qui dovrebbe assumere – non è superfluo rimarcarlo – un ruolo centrale l’esigenza di garantire, nel segno dell’uguaglianza insita nella fonte-legge, il rispetto di un «vincolo» costante rispetto agli orientamenti della prassi, al fine di contenere gli eccessi di discrezionalità di quel «diritto giurisprudenziale» che ai tempi d’oggi tende sovente a discostarsi dai referenti normativi. Orbene, Mario Caterini si dimostra profondamente consapevole dell’esigenza or ora segnalata. Due, più nello specifico, gli aspetti salienti dei suoi sviluppi tematici. Il primo si coglie nell’elaborazione di una prospettiva ermeneutica che, prendendo realisticamente atto della frequente ambiguità dei testi normativi, conduce ad orientarsi, nel dubbio, nel senso di una soluzione favorevole all’imputato. Non si tratta, in quest’ottica, di superare i confini della legge, ma di pronunciarsi in favorem rei proprio laddove il dato letterale si riveli equivoco nel legittimare una risposta in chiave repressiva. Si tratta di un’impostazione che Caterini ha prospettato anche in alcuni saggi precedenti, i quali si fanno apprezzare per rigore argomentativo e coerenza metodologica. Il secondo aspetto concerne il contributo del nostro Autore all’ampliamento degli orizzonti alla cui stregua apprezzare il fondamento del divieto di analogia. Qui vi è anzitutto da sottolineare come Caterini, al di là del divieto in questione, contesti l’analogia già sul piano della mancanza di lacune; una posizione che anche noi abbiamo avuto modo di sviluppare, in base al presupposto che il «tipo criminoso» che la fattispecie viene ad incarnare fa sì che l’analogia, prima ancora che vietata, debba considerarsi addirittura inconcepibile, sia nell’ottica, per l’appunto, della mancanza di «lacune» da colmare, sia in quella dell’impossibilità di postulare casi ‘analoghi’ a quelli disciplinati. E tuttavia, Mario Caterini, approfondendo ulteriormente i termini della questione alla luce dell’art. 27, 3° comma, Cost., osserva come, “perché il condannato avverta la pena come «giusta»” – essendo questo un presupposto ineludibile ai fini del processo rieducativo –  debba escludersi che “la norma su cui si basa la condanna” possa essere “inventata analogicamente dal giudice senza una previa comminatoria legislativa”. Ed invero, è proprio su questo «contatto» con il messaggio normativo – come ci hanno insegnato, fin dall’antichità, i massimi esponenti della filosofia politica – che viene a fondarsi la garanzia del «dominio della legge» rispetto alle determinazioni e al «volere degli uomini»; laddove, e all’opposto, la sconfessione del giusto «legale», se si eccettua la ribellione a regimi o a comandi dispotici, viene a tradire e a calpestare la fiducia che i singoli individui, allevati ed educati in seno alla pólis, nutrono nel vedere rispettati i confini da questa tassativamente sanciti quanto ai rapporti tra l’esercizio del potere  e la salvaguardia delle proprie scelte di libertà. Detto questo, parrebbe, tuttavia – e su questo punto ci permettiamo di manifestare un atteggiamento di dissenso con l’opinione del Nostro – che le ragioni che militano a favore della «legalità» (previsione per legge e determinatezza, così come esclusione dell’analogia) debbano essere riproposte anche

di Fabio Basile*  Divieto di accesso alle emozioni del reo? Per il commissario Maigret, “la Corte d’Assise rappresentava da sempre la parte più ingrata, più noiosa del suo lavoro e ogni volta che si trovava lì lo afferrava la stessa angoscia. Era come se in quella sede tutto venisse falsato. Non per colpa dei giudici, dei giurati o dei testimoni, non per via del codice o della procedura, ma perché degli esseri umani venivano per così dire riassunti in poche frasi, in poche sentenze”. Davanti alla Corte, pensava Maigret, “il caso è tratteggiato a grandi linee, i personaggi sono solo abbozzi, se non caricature”[1]. Come spesso accade, la letteratura sa esprimere efficacemente ciò che la scienza fatica a dimostrare in termini chiari: ecco allora il commissario Maigret che ben descrive come il viluppo di emozioni, passioni, sentimenti e scelte razionali che conducono un uomo a commettere un reato, quando entrano in un’aula giudiziaria, si riducono ad un “abbozzo, se non a una caricatura”. Perché questo accade? Perché questa riduzione della complessità emotiva del reo ad un abbozzo, ad una maldestra caricatura? Forse, tra i tanti motivi, ciò accade perché il nostro diritto penale di matrice illuministica aspira a fornire una risposta razionale ad un reo ritenuto razionale: un reo, autore di atti commessi con “coscienza e volontà”, come recita l’art. 42 c.p.; un reo fornito di libero arbitrio, capace di intendere e di volere, dal quale si pretende il controllo delle emozioni, in quanto tale motivabile attraverso la norma penale, rimproverabile, e sensibile alla pena, minacciata e inflitta. Il codice Rocco del 1930 si allinea a questo paradigma illuministico della “risposta razionale ad un reo ritenuto razionale (rational response to a presumably rational offender)”[2], perlomeno fin tanto che questo paradigma risulta funzionale a soddisfare le esigenze, prioritariamente perseguite dal legislatore fascista, di prevenzione generale, assicurando la tenuta del sistema, senza cedimenti indulgenzialistici. Ed è proprio figlia di questo paradigma la formulazione dell’art. 90 c.p.: “gli stati emotivi o passionali non escludono l’imputabilità”: norma frutto di suggestioni da romanzo popolare più che di confronto con le scienze della mente; norma, però, a ben vedere, “di ottuso sbarramento”[3], perché essa – incurante della sua portata finzionistica – cerca di tenere fuori dalle aule giudiziarie il crogiuolo di sentimenti, passioni, emozioni che, in taluni casi, porta alla realizzazione del reato. Chiara, infatti, è la finzione di imputabilità imposta d’imperio dall’art. 90 c.p., il quale in tal modo deroga alla regola (posta solo pochi articoli prima: art. 85 c.p.) della necessaria presenza della capacità di intendere e di volere al momento della commissione del fatto: una deroga evidente e significativa, giacché è innegabile che, nelle forme estreme, gelosia, ira, paura, angoscia e altre emozioni ancora possono accecare, far perdere il lume dell’intelletto, mandare una persona fuori di sé, escludendo la capacità di rendersi conto di quel che si fa e/o annullando i freni inibitori.   Emozioni “insopprimibili” Epperò questo paradigma illuministico della “risposta razionale ad un reo ritenuto razionale” non era sostenibile, nella sua pienezza, nemmeno per il legislatore autoritario degli anni Trenta, e non poteva essere seguito con coerenza fino in fondo. Ed infatti, lo stesso legislatore del codice Rocco, se, tramite l’art. 90 c.p., cacciava dalla porta la gelosia, l’ira e le altre emozioni, poi in realtà finiva per aprire la finestra, per lo più maldestramente, ad alcune emozioni in particolari situazioni: lo faceva, ad esempio, con la previsione dei “delitti per causa d’onore”, dove gelosia e ira, rivestite delle sembianze della “causa d’onore”, consentivano al coniuge (quasi sempre il marito) che uccideva la moglie adultera di essere punito non già con la reclusione da 24 a 30 anni all’epoca prevista per l’uxoricidio (art. 577 co. 2 c.p. nel testo in vigore fino al 2018), ma con una pena quasi ridicola, la reclusione da 3 a 7 anni; e per causa d’onore potevano altresì essere commessi, con tanto di generosa riduzione di pena, oltre all’omicidio, anche i delitti di aborto, infanticidio, lesioni personali e abbandono di neonato (cfr. artt. 551, 578, 587 e 592 c.p.). Ancora: le emozioni, cacciate dalla porta con l’art. 90 c.p., rientravano dalla finestra con l’attenuante della provocazione di cui all’art. 62 n. 2 c.p., in cui protagonista è l’ira, ira addirittura elevata a rango di “scusante” nei delitti di diffamazione e ingiuria (art. 599 c.p.); le emozioni rientravano dalla finestra, altresì, con l’attenuante della suggestione della folla in tumulto (art. 62 n. 3 c.p.), e poi con le tante previsioni (si pensi alle scusanti di cui all’art. 384, all’art. 307 co. 3, all’art. 418 co. 3, c.p.) in cui l’affectio parentalis – l’aver agito spinti dall’amore e dall’affetto per il coniuge o per il prossimo congiunto – procura la non punibilità[4]; fino al recente riconoscimento dello “stato di grave turbamento” ai fini della non punibilità dell’eccesso nella legittima difesa domiciliare (art. 55 co. 2, per come introdotto nel 2019). E nei decenni successivi, a partire dagli anni ’60, il paradigma del diritto penale quale “risposta razionale ad un reo ritenuto razionale” si incrina sempre più anche nelle applicazioni giurisprudenziali che, sia pur formalmente rispettose dell’art. 90 c.p., cominciano a dare rilevanza alle emozioni: a) in sede di commisurazione della pena, dove le emozioni possono ancora rimanere celate sotto il velo dei criteri onnicomprensivi dell’art. 133 c.p., nascondendosi tra i “motivi a delinquere”, le “condizioni di vita” e il “carattere del reo”; b) poi, più svelatamente, tramite la concessione delle circostanze attenuanti generiche: come ad esempio fece, con piena consapevolezza, una sentenza di legittimità del 1971, relativa al caso di un certo Tallarico di Catanzaro, che, intendendo “disfarsi della moglie per odio e raggiungere l’amante emigrata in Canada”, dà mandato ad un sicario di ucciderla. Ebbene, la Cassazione riconosce che dai giudici di merito “al Tallarico l’attenuante fu riconosciuta in veste dell’ambiente di miseria e di depressione morale, economica e finanziaria, in una situazione cioè che non aveva consentito all’imputato di opporre un freno efficiente al turbinio delle proprie passioni”; e secondo la sentenza in esame, “gli

di Federica Zaccaria* –  Da almeno un trentennio Gaetano Insolera e Tommaso Guerini monitorano l’evoluzione delle norme e della giurisprudenza in materia di criminalità organizzata. Quel cambiamento, se riguarda la legislazione e l’orientamento con cui si applicano le pronunce, non può non riguardare anche la mentalità diffusa, come emerge sempre più chiaramente nelle varie edizioni che ha avuto il loro lavoro a quattro mani, “Diritto Penale e Criminalità organizzata” (la versione qui considerata, per Giappichelli, è del 2022).    Per circa un secolo di storia dell’Italia unitaria i pubblici poteri hanno avuto una certa ritrosia prima ad ammettere l’esistenza della criminalità organizzata di tipo mafioso e, poi, a farla bersaglio di una legislazione specificamente orientata.  Per altro verso, come chiariscono gli stessi illustri Autori, non è solo la mafia (o le mafie storicamente consolidate in Italia) a poter essere considerata una forma di crimine organizzato, visto che altri modelli criminali hanno parimenti operato, operano e opereranno nel nostro ordinamento. Nel primo e nel secondo capitolo, si evidenziano alcuni dei paradigmi che hanno determinato la risposta repressiva dello Stato, dal contrabbando al narcotraffico (sebbene più recentemente), dalla circolazione illecita di armi ed esplosivi al terrorismo (quello interno per due decenni di ordine prevalentemente politico, quello internazionale legato da ultimo al fondamentalismo).  Riconoscere che non tutte le forme di crimine organizzato hanno qualificazione mafiosa significa notare un’evoluzione di approccio, non sempre riuscita: dal momento in cui la presenza delle mafie era minimizzata, e il suo contrasto stentava a ottenere autonoma rilevanza scientifica, a oggi in cui il diritto penale “antimafia” costituisce il campo simbolico largamente prevalente, non solo in materia associativa.  Come si evidenzia ulteriormente nell’ultimo capitolo, dedicato al sistema della prevenzione, in effetti, su una serie di questione le norme e gli istituti messi a punto nel contrasto alle mafie vengono pacificamente traslati in modo acritico negli altri ambiti. Quasi che un diritto speciale fosse diventato il vero formante del diritto comune, ad esempio in materia di collaborazione di giustizia e di ostatività.  Il codice Rocco del 1930 (cap. I) pur sfornito di norme ad hoc contro le organizzazioni mafiose tuttavia dedicava una norma impegnativa all’associazione per delinquere (art. 416): essa risentiva dell’immaginario corrente e del tempo storico – si pensi al caso delle scorrerie in armi compiute dall’associazione medesima – ma tutt’oggi rappresenta una tipologia di delitto grave, come dimostra la non lieve cornice edittale che la contraddistingue.  Se già il modello dell’associazione per delinquere si è evoluto nelle sue pratiche manifestazioni lo stesso deve dirsi, ad avviso degli Autori, per le associazioni mafiose cd. atipiche, cioè non immediatamente riconducibili al sistema organizzativo mafioso convenzionalmente inteso. E in tal senso (cap. II) si fa il riferimento ai controversi fatti di “Mafia capitale” e alla presenza di associazioni mafiose operanti ormai in contesti territoriali assai diversi da quelli di origine dei suoi aderenti e promotori. Fin dove può spingersi il trasferimento della qualifica mafiosa senza correre il rischio di colpire criminalità associativa che non ne presenta le caratteristiche e la specialità?  Nell’ultimo ventennio, si è avuta finalmente consapevolezza delle mafie come attori economici capaci di operare con ingenti liquidità anche nel mercato lecito (cap. IV) e da qui è sorta una alluvionale, ma non sempre precisa, attenzione ai fenomeni di money laundering, cioè del riciclaggio (alla lettera: lavaggio) di beni e denaro di provenienza illecita. Anche in questo caso, notano gli Autori, aver tardivamente scoperto la consistenza del problema rischia di determinare iper-produzione di norme, senza curarsi troppo dei loro effetti in dibattimento e in giudizio (si vedano, nello stesso capitolo, i paragrafi dedicati al riciclaggio e all’impiego di denaro di provenienza illecita).  La difficoltà di tastare la differenza in pratica di due condotte di per sé facilmente equivocabili non è detto aiuti nel reprimere i fenomeni delinquenziali che se ne avvantaggiano. Il soggetto “criminalità organizzata”, perciò, se merita massimo zelo ormai non tanto per colmare i pregressi ritardi, ma per fronteggiare la sua mutevole e incessante capacità di adattamento, continua a fungere da apripista per norme speciali che mal rispondono alla loro finalità dichiarata e alla previa armonia del sistema costituzionale.  A tale titolo, come già anticipato, deve essere preso in esame l’annoso tema delle collaborazioni di giustizia (cap. III) sul quale, almeno inizialmente, si innestarono indirizzi giurisprudenziali sin troppo propensi a verificare, o a provare a verificare, reconditi sommovimenti morali del soggetto, fino alla fase attuale in cui la premialità giudiziaria è apertamente considerata in senso strumentale, andando così a rendere meno credibili nell’impianto le dichiarazioni a prevalente fine di discarico personale. E, su questa scia, ci sembra debba essere analizzato anche il ricordato profilo della prevenzione patrimoniale, laddove essa, soprattutto nel caso del controllo giudiziario delle aziende (cap. V), rischia di fornire una immagine sterilizzata e non produttiva del mercato: paralizzante nella circolazione delle ricchezze, ma idonea ad apportare questo effetto di stasi indotta non tanto sull’organizzazione criminale, bensì sulle possibilità che l’impresa torni regolarmente ad agire con trasparenza nel mercato relativo alla produzione di beni e servizi. In conclusione, il testo di Guerini e Insolera svolge da tempo una funzione propriamente manualistica che gli Autori al tempo delle loro prime ricerche sul punto nemmeno si sarebbero aspettati. L’auspicio è semmai che tutte le doglianze sistemiche che vengono concretamente dimostrate possano diffondersi tra gli interpreti come preziose stelle polari per realizzare due scopi che non si fa torto a considerare perfettamente complementari: l’impietosa e più lucida possibile analisi e definizione della criminalità organizzata laddove essa effettivamente agisca non solo in senso mediatico o sintomatico e, al contempo, la restituzione della repressione e della prevenzione penale al loro fondamentale baluardo costituzionale.    *Dottoressa in Giurisprudenza