Diritto Sostanziale

Giuseppe Losappio* Leggi l’articolo Sommario: 1. Nulla poena, nulla lege sine ratione. La crisi della ragione penalistica dal dopoguerra all’“infosfera”. –  2. Nulla poena, nulla lege, sine lógos. La crisi della parola e del discorso e le conseguenze sul diritto penale. – 3. Non qualcosa di meglio della legalità ma una legalità migliore 1. Nulla poena, nulla lege sine ratione. La crisi della ragione penalistica dal dopoguerra all’“infosfera”. – Le dieci proposizioni del garantismo nelle quali si articola Diritto e ragione di Luigi Ferrajoli[1] tratteggiano un sistema descrittivo e prescrittivo, che avvince l’essere e il dover essere del diritto penale nella “classica” interconnessione fondativa dei termini che una millenaria evoluzione del pensiero umano ha intrecciato nella parola lógos: parola, discorso e ragione[2]. È una correlazione particolarmente evidente nella concatenazione “progressiva” per effetto della quale ciascun principio è rafforzato e specificamente connotato da tutti gli altri. Nulla si regge se non regge il primo assioma – nulla poena sine lege – alla base del sistema garantista; nulla si regge se non regge la legalità. Se la ragione della legge è la legge della ragione, nulla si regge se non regge la ragione. Nulla lege sine ratione, nulla poena sine lege, nulla poena sine ratione. La “ragione” è da sempre in crisi, nasce in crisi. La crisi della ragione moderna è diversa da quella della ragione post-moderna, così come queste crisi concorrono ma non coincidono con la crisi del lógos. Distinguiamo tre fasi. La modernità identifica la crisi della ragione nella irrazionalità del reale. Lo scarto tra reale e razionale viene messo in conto al “reale”. Crisi della ragione, pertanto, è la crisi della realtà che in misura, maggiore o minore ma non “azzerabile”, resiste alla ragione e ai progetti politici di riforma della realtà razionalmente ispirati. Il primo cambio di passo si registra con le geometrie della dialettica hegeliana che eliminano questo scarto, con il risultato di riflettere sulla ragione la crisi della realtà. Se «il modernismo giuridico rappresenta l’unione progressiva di oggettività scientifica e razionalità strumentale, tesa al progetto intellettuale dell’Illuminismo del ventesimo secolo», la postmodernità cessa di credere in una verità universale e non coltiva più la fiducia nella capacità liberatoria della ragione di cogliere la realtà delle condizioni fisiche e sociali.[3] In questo quadro, si iscrive la crisi della ragione penalistica, il cui epicentro racconta la storia delle promesse non mantenute del principio di legalità che nell’universo del civil law soddisfa una ratio di garanzia trivalente, a tratti comune ma complessivamente molto più articolata rispetto al rule of law: la conoscibilità[4], la separazione dei poteri e la ratio democratica. Quanto alla prima è oramai chiaro che la legge può non essere “conoscibile” e che altre fonti – comprese quelle “viventi” – possono soddisfare con non minore efficacia la medesima esigenza. Nelle ricostruzioni più attendibili le altre due funzioni della riserva di legge definiscono un intreccio inscindibile.[5] In relazione a questa premessa sappiamo bene che la libertà è diventata precaria dal momento in cui è «tramontata l’identificazione tra diritto penale e legge».[6] Dal secondo dopoguerra all’avvento della società dell’“infosfera”[7], il dibattito sulla “modernizzazione” del diritto penale, pur attraversando fasi diverse, non ha esondato gli argini del disallineamento, più o meno acuto, endemico e comunque permanente, tra l’essere e il dover essere del diritto penale. 2. Nulla poena, nulla lege, sine lógos. La crisi della parola e del discorso e le conseguenze sul diritto penale. – Un versante della crisi, ancora non del tutto esplorato, «ci sta di fronte» (lo sfaldamento del lógos), ma sembra che non l’abbiamo ancora guardato «in faccia»[8], forse troppo presi a guardare alle nostre spalle (il tramonto della ragione). È lo scenario della libertà che diventa precaria perché inaridisce la fertile polisemia del lógos, tramonta l’identificazione fondativa – a sostegno anche della ragione-penale – tra parola, discorso e ragione, che la filosofia greca ha consegnato all’occidente e sul quale si fonda la radice più profonda, persino antropologica, del principio di legalità. La scrittura del diritto penale, che permette di sottrarre il cittadino dal rischio dell’arbitrio dell’esecutivo e del giudice trascende la dimensione del nulla poena sine ratione perché esige, alla radice, la sussistenza di una relazione virtuosa degli elementi che compongono la campitura del lógos, risultante dal millenario processo culminato con l’illuminismo e il garantismo penale: ragione, discorso e, alla base di tutto, parola: nulla lege sine lógos, nulla poena sine lege, nulla poena sine lógos. La crisi del sistema penale non deriva solo dal disallineamento tra dimensione descrittiva e dimensione prescrittiva, secondo la narrazione tuttora prevalente. Se la legge è conforme alla legalità ma alla radice agisce la rottura dell’arco teso del lógos che caratterizza le società millenial dell’«infosfera», la legge non garantisce più le prestazioni di garanzia alle quali è funzionale. La legalità, in questo contesto, è sempre più un guscio vuoto, persino l’ambiente di coltura di parassiti a/anti-garantisti che alimentano il «diritto penale totale».[9] È un fenomeno almeno in parte diverso rispetto all’assai nota contrapposizione tra legalità e legittimità, corrispondente ad un travalicamento dei principi di uno svolgimento del potere legislativo corretto dal punto di vista formale e sostanziale, che costituisce il nucleo essenziale della “scienza” (della legislazione) penale in quanto scienza dei limiti.[10] La dissoluzione dell’arco del lógos agisce al livello delle fondamenta, debilitando i principi e le corrispondenti funzioni di garanzia. 2.1. Nell’infosfera si è rotto il patto tra le “cose” (res) e le “parole” (verba). La parola ha divorziato dalle cose perseguendo una sciagurata autonomia. Se word vs world “salta” – o meglio – implode tutto l’edificio del diritto penale. 2.2. È una prospettiva esiziale per il principio di legalità che richiede una aderenza, sintonia, simpatia, tra il diritto e il fatto al quale deve essere applicato.[11] 2.3. La crisi non riguarda solo la “parola” ma interessa anche il “discorso”, koinós lógos che non è in “buona salute” perché prevalgono discorsi “deboli”, interscambiabili, contingenti, privi di «gravità» e di «verità». Lo storytelling livella tutto riducendo ogni avvenimento all’unità quantica della società del «phono sapiens»: le informazioni, che vengono

di Davide Vigna* – > Scarica l’articolo Esordio: il notaio postumo Il 20 ottobre 2025 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Reggio Calabria firma un decreto di sequestro preventivo che merita d’essere letto come si legge un preparato istologico: non per il caso, ma per la malattia che vi affiora. Otto uomini, già attinti da misura custodiale, rinviati a giudizio e da ultimo condannati in primo grado – il procedimento è tuttora in corso – a svariati anni di reclusione per associazione finalizzata al traffico di ingenti quantitativi di cocaina, si vedono contestare – su iniziativa d’una Procura che ha rifatto i conti del narcotraffico con la diligenza d’un ragioniere – i delitti di omessa e infedele dichiarazione ex artt. 5 e 4 D.Lgs. 74/2000, per non avere esposto al fisco, negli anni d’imposta 2020 e 2021, i proventi dello smercio. L’operazione contabile è d’una precisione che rasenta il sublime burocratico: si sommano i chilogrammi accertati nei capi d’imputazione del procedimento madre – centocinquantatré, cinquecento, seicentoventi, centotrenta – si applica in via prudenziale il prezzo minimo di vendita rilevato dalle intercettazioni, tra ventinovemila e trentaduemilacinquecento euro al chilo, si divide per otto il monte profitti, giacché le chat criptate attestavano una ripartizione in parti uguali, e si ottiene per ciascun sodale un reddito evaso che sfiora i cinque milioni e trecentomila euro, con un’IRPEF sottratta di due milioni e duecentottantamila circa, calcolata per scaglioni, dal ventitré al quarantatré per cento, come si farebbe per un dirigente d’azienda. Ma il capolavoro è altrove. L’Ufficio di Procura, e il Giudice con lui, ricostruiscono una «società di fatto» direttamente promanante dall’associazione criminale: costituita il primo gennaio 2020, data di accertamento del delitto associativo; domicilio fiscale in San Luca, base operativa del sodalizio; rappresentante legale il capo promotore; codice attività, voce «commercio all’ingrosso non specializzato». L’ordinamento, che quegli uomini ha braccato come nemici, redige loro postumo l’atto costitutivo: un rogito senza notaio, stipulato dal pubblico ministero, omologato dal giudice, iscritto in nessun registro e opponibile a tutti. La società che non volle mai esistere riceve dallo Stato personalità, sede, legale rappresentante e persino il codice ATECO – quel «non specializzato» che è un piccolo poema involontario, trattandosi della merce più specializzata del pianeta. E poiché ogni contribuente ha i suoi doveri, alla società di fatto e ai suoi soci si rimprovera di non avere presentato il Modello Redditi: al rigo dei redditi diversi mancava una cifra. Ecco l’immagine da cui muovere. Non l’aneddoto d’una Procura zelante – il decreto reggino applica diritto vivente, con citazioni esatte e ragionamento pulito – ma il funzionamento ordinario d’un sistema che ha compiuto, per via obliqua e senza mai dichiararlo, un’operazione d’alta chirurgia dogmatica: conservare nominalmente il principio nemo tenetur se detegere e ucciderlo funzionalmente. Nessuna coercizione frontale, nessuna abrogazione: basta qualificare la dichiarazione fiscale come mera esternazione di scienza, comunicazione neutra a fini contributivi, e collocarla fuori dal recinto del procedimento penale, entro il quale soltanto il principio opererebbe. La finzione è elegante e falsa: la dichiarazione è il cardine su cui ruota la scoperta penale, e l’ordinamento non pone la domanda sulla fonte proprio perché ne pretende, altrove, la risposta. Ne risulta un obbligo di autoincriminazione sistematico e penalmente sanzionato, travestito da dovere di solidarietà fiscale. Né si creda che il decreto reggino sia un’escrescenza: ogni suo snodo poggia su massime consolidate, ripetute da anni con la serenità delle formule liturgiche, e la patologia che qui si descrive non è l’errore d’un provvedimento ma il funzionamento ordinario e ripetuto del sistema – il vetrino mostra tessuto tipico, non anomalia. Le pagine che seguono processano questa costruzione in quattro movimenti, ciascuno dei quali chiude una via d’uscita al successivo, per eliminazione: si dimostrerà che la dichiarazione non è atto neutro; che, ammesso l’obbligo, esso non si inserisce in alcuno scambio razionale; che la severità del sistema non è nemmeno coerente; e che la somma delle sue razionalità locali compone un’irrazionalità di insieme. Alla fine, si esplorerà l’ipotesi d’una restituzione: non l’esonero del crimine dall’imposta, ma la resa al dichiarante della scelta che gli è stata tolta.   I. Il silenzio imbalsamato, ossia come si uccide un principio lasciandolo in vita La giurisprudenza di legittimità ha edificato l’assetto vigente su un dittico d’asserzioni che vanno esibite nella loro nudità testuale, perché è nel testo che l’artificio si consuma. Prima asserzione: il principio per cui nessuno è tenuto ad autodenunciarsi «opera esclusivamente nell’ambito di un procedimento penale già avviato e deve ritenersi recessivo rispetto all’obbligo di concorrere alle spese pubbliche previsto dall’art. 53 Cost.»; così Cass. pen., Sez. III, n. 53656 del 2018, dichiarando manifestamente infondata – manifestamente, si badi: la Corte non concede nemmeno il beneficio del dubbio non manifesto – la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 5 D.Lgs. 74/2000, 14, comma 4, 537/1993 e 36, comma 34-bis, D.L. 223/2006, in relazione agli artt. 24 Cost. e 6 CEDU. Seconda asserzione, della medesima pronuncia: la presentazione della dichiarazione dei redditi, quand’anche di provenienza illecita, «non costituisce, per sé sola, una denuncia a proprio carico, ma unicamente una comunicazione inviata a fini fiscali», alla quale solo in via eventuale possono seguire accertamenti sull’origine delle somme. Il diritto al silenzio, aggiunge Cass. pen., Sez. III, n. 53137 del 2017, «si qualifica come diritto di ordine processuale e non può dispiegare efficacia al di fuori del processo penale»; e la garanzia convenzionale, precisa Cass. pen., Sez. III, n. 37107 del 2017, opera esclusivamente nell’ambito d’un procedimento penale già attivato, «stante la sua ratio consistente nella protezione dell’imputato da coercizioni abusive da parte dell’autorità», e non trova applicazione in ambito tributario. L’orientamento è stato da ultimo ribadito dall’ordinanza n. 3382 del 2026, che circoscrive l’operatività del principio ai procedimenti penali già avviati o ai procedimenti amministrativi sanzionatori aperti nell’ambito d’attività di vigilanza. L’architettura è d’una coerenza interna ammirevole, come lo sono tutte le costruzioni che poggiano su un solo pilastro purché nessuno lo tocchi. Il pilastro è la qualificazione della dichiarazione come atto neutro: