Diritto Sostanziale

di Leo Pallone* –  Catanzaro è stata teatro di un fondamentale momento di riflessione istituzionale e giuridica. Nelle giornate del 21 e 22 Novembre, presso l’Istituto Tecnico Tecnologico “Ercolino Scalfaro” – intitolato all’eroico Tenente catanzarese caduto nella Grande Guerra, simbolo di dovere verso la Nazione – si è svolto il convegno intitolato: “Il Paradigma Liberale nella Post Modernità: Separazione delle Carriere e Garantismo Penale”. L’incontro, promosso dalla Camera Penale di Catanzaro e dalla Fondazione Scuola Forense, e patrocinato da importanti istituzioni, ha visto la partecipazione del Gotha del mondo Forense e Accademico italiano, chiamati a confrontarsi su un tema che non è scontro politico, ma un ineludibile atto di chiarezza istituzionale: la separazione delle carriere tra giudici e pubblici ministeri. La discussione ha fatto emergere una sintesi forte: la separazione non è una scelta facoltativa, ma la correzione necessaria per armonizzare l’organizzazione della magistratura con i principi fondamentali del giusto processo. L’assetto attuale è strutturalmente sbilanciato rispetto ai principi fondamentali della Costituzione. Il problema nasce dalla tensione storica tra l’assetto organizzativo ereditato dal 1948 — fondato sull’Articolo 104 della Costituzione che sancisce l’Ordine unitario della Magistratura — e l’imperativo della terzietà imposto dalla Costituzione stessa. L’unità delle carriere, infatti, non è mai stata pienamente adeguata alla logica del modello accusatorio (introdotto nel 1988), il quale esige, in base all’Articolo 111 Cost., un Giudice terzo e imparziale. I lavori del convegno hanno sottolineato che non è sufficiente la terzietà di fatto; è richiesta una terzietà di struttura. La circolazione di funzioni e l’unico organo di autogoverno (il CSM) generano una cultura unitaria, creando, come è stato icasticamente definito, “Il Giudice dal Respiro Inquirente”. Questa commistione mina la percezione e la realtà dell’equidistanza, ponendo il Giudicante – la cui carriera è valutata anche da magistrati requirenti – di fronte a un implicito rischio professionale. Di conseguenza, il principio di parità delle armi tra Accusa e Difesa subisce un “crepuscolo del dubbio”, alterando l’equilibrio a favore della parte pubblica. Il convegno ha riportato il dibattito alle sue origini logico-giuridiche, richiamando il pensiero puro sulla separazione. È stato ricordato come l’idea trovasse pieno supporto nella matrice socialista e nella sinistra riformista tra la fine degli anni ’80 e la metà degli anni ’90, con figure come Giuliano Vassalli e la stessa Commissione Bicamerale presieduta da Massimo D’Alema. Per quella corrente di pensiero, la separazione era un adeguamento istituzionale a tutela del Giudice Terzo. Oggi, il ripudio di queste posizioni storiche è stato definito una “Banalizzazione Politica”. La sinistra ha scelto di sacrificare la coerenza logico-giuridica sull’altare della strategia politica, percependo la riforma come un attacco, anziché come l’imperativo garantista che è. Il dibattito ha affrontato con fermezza la principale obiezione politica: il timore che la separazione indebolisca l’indipendenza del Pubblico Ministero, subordinandolo all’Esecutivo. La risposta autorevole degli studiosi è stata netta: “Non è una Riforma Eversiva” e “la costituzione non è sotto attacco”. L’indipendenza del PM è garantita dalla Costituzione e dalla sua autonomia nell’esercizio dell’azione penale obbligatoria. Una riforma costituzionale può e deve prevedere un CSM separato per la Procura che blindasse la sua indipendenza dall’Esecutivo, ma la distinguesse finalmente da quella del Giudice. Separare non significa dividere i destini, ma riallineare il sistema alle sue fondamenta garantiste. La separazione è, come più volte ribadito nel corso del convegno, “una riforma per il futuro” della Giustizia. Il successo e l’alto profilo del convegno sono stati possibili grazie all’impegno e alla dedizione di tutti gli organizzatori e i partecipanti. Un ringraziamento particolare va al Presidente della Camera Penale di Catanzaro, Francesco Iacopino, e a tutto il suo direttivo per l’eccellente iniziativa, e al Direttore della Scuola Forense e Componente di Giunta UCPI Valerio Murgano. Si ringraziano i brillanti moderatori delle sessioni di lavoro: Danilo Iannello,  Aldo Casalinuovo, Vincenzo Galeota e Antonella Canino. Un ringraziamento va, infine, agli amici e Colleghi coi quali ho avuto il piacere di condividere il tavolo di Presidenza, per il loro prezioso contributo alla discussione: Giuseppe Carvelli e Vincenzo Ioppoli.   *Direttore di Ante Litteram

Vittore D’Acquarone* – Azione penale Molto si è detto e scritto sulla natura della responsabilità degli enti, molto meno sulla obbligatorietà o meno dell’azione penale, rispetto alla quale converge, pur nell’eterogenesi dei fini, un generale riserbo: la magistratura per conveniente governo dei procedimenti e la dottrina per evitare di intestarsi soluzioni impopolari. L’esperienza giudiziaria, ormai prossima ad un quarto di secolo, ha peraltro attestato che l’applicazione del d.lgs. 231/2001 è affidata alle private preferenze di ciascun organo inquirente. Ammettiamo di essere convinti che la responsabilità sia penale e l’azione, purtroppo, obbligatoria, ma in questa sede accenneremo ad altre considerazioni. In un ordinamento che si vanta dell’idolo della obbligatorietà, benché noncurante della collaudata ipocrisia, era evidente che la clamorosa e simbolica attrazione della persona giuridica nell’orbita del diritto penale avrebbe imposto una esplicita previsione e sorprende, o dovrebbe, che il legislatore abbia affidato il tema all’interprete, ornando inoltre il testo normativo, probabilmente per irrisolti pudori costituzionali, del riferimento letterale alla “responsabilità amministrativa”, che ne accresce e non dissolve l’ambiguità. Il dilemma era, quindi, originario, e si è progressivamente amplificato, se non altro per la inarrestabile moltiplicazione dei reati presupposto, e tuttavia nell’insistente silenzio del legislatore e, appunto, anche nella tollerata indifferenza della magistratura. Circostanze entrambi preoccupanti, se si considera che la sollecitazione europea per l’allineamento dell’ordinamento italiano a quelli internazionali, in particolare di common law, rispondeva soprattutto ad esigenze di regolamentazione concorrenziale e a contenere migrazioni e vantaggi imprenditoriali orientati dall’impunità. Non meno problemi si spostano dal piano generale a quello specifico. L’impianto normativo poggia, più in teoria che in pratica, sulla prospettiva premiale dell’ente che adotta e attua un modello idoneo prima del fatto o, comunque, prima dell’apertura del dibattimento. Il premio promesso ha l’apice nell’esimente e digrada nella dosimetria delle sanzioni, ma sottintende, qui più in concreto che in astratto, la tutela reputazionale: prima si esce dalla gogna dell’indagine e meglio è. Non già solo per i costumi giustizialsensazionalistici della cronaca giudiziaria, bensì anche e soprattutto per le misure di compliance che tendono alla prematura emarginazione dell’ente sospettato di irregolarità. La certezza su tempi e modi dello sviluppo cronologico della incolpazione all’ente scandisce, quindi, le principali opportunità difensive e rappresenta la premessa ontologicamente fondamentale per l’efficienza dell’intero sistema. All’estremo opposto si colloca invece la consuetudine prevalente: la contestazione del reato presupposto alla persona fisica apre per l’ente la fase dell’incertezza per i più avveduti e della inconsapevolezza per gli altri. Rispetto ai secondi il senso della norma è di fatto abrogato, mentre per i primi s’avvia una scommessa sulle abitudini dell’inquirente, il cui esito spesso si rivela con la conclusione delle indagini preliminari e in termini che non giustificano se non formalisticamente le ragioni della scelta. E qui ad essere abrogato è il diritto di difesa. Sono, infatti, piuttosto frequenti gli avvisi ex art. 415-bis c.p.p. che inaugurano l’avvio del procedimento all’ente e che laconicamente rimproverano l’inidoneità del modello. Inquadramento del sistema Il d.lgs. 231/2001 ha introdotto – e in ciò era ed è la epocale innovazione – la responsabilità penale per le persone giuridiche, il cui protagonismo è stato tuttavia sopraffatto dalla previsione, invece strumentale e subordinata, di un paradigma esimente per l’ipotesi in cui, e solo per l’ipotesi in cui, il reato presupposto fosse il prodotto, occasionale e non endemico, di una difettosa gestione dei rischi per fini di profitto e non già di una scelta consapevole e deliberata dell’ente stesso. L’ente meritevole di esonerarsi dalle sanzioni è, infatti, esclusivamente quello che dimostra di aver riconosciuto e adeguatamente mitigato i rischi caratteristici, ancorché rimanendo fisiologicamente esposto a condotte delittuose, in particolare dei suoi vertici, che devono però connotarsi in termini di misurabile ed individuale antagonismo rispetto alla verificabile volontà collettiva virtuosa. In gergo laico, si potrebbe riassumere che l’ente non risponde se prova di essere stato vittima di un tradimento qualificato. Il congegno normativo, invero, dato l’accertamento dei requisiti oggettivi, coniuga una presunzione di colpevolezza sul piano soggettivo, superabile con l’inversione dell’onere probatorio e l’imposta concorrenza di predefiniti requisiti organizzativi (cfr. Relazione governativa, par. 3.4 e art. 6 d.lgs. 231/2001). L’operatività difensiva del modello organizzativo si rivolge, già in premessa e sul piano fenomenico, ad una specifica categoria di illeciti, che rappresenta una frazione del panorama complessivo della criminalità d’impresa. Se ne ha prova nell’art. 16 comma 3, piuttosto trascurato dai commentatori e dalla prassi: “Se l’ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di reati in relazione ai quali è prevista la sua responsabilità è sempre disposta l’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività e non si applicano le disposizioni previste dall’articolo 17”. Il modello, quindi, non può difendere l’ente davanti alla dimostrazione del reato eletto a mezzo abituale di profitto, bensì resistere solo quando la sua accidentale verificazione attenga l’inadeguato governo del rischio come sviluppo prevedibile dell’attività di impresa. Il confine è assai sofisticato sul versante empirico e criminologico, nonché complesso su quello investigativo e probatorio, ma solido concettualmente e in linea di principio, sicché le difficoltà applicative non dovrebbero torcere le coordinate costitutive del sistema punitivo sino a deformarle. La previsione normativa stigmatizza il prototipo più pericoloso d’impresa e, in termini coerenti con lo spirito della legge, le promette una sanzione definitiva e inevitabile. Ma, soprattutto, per conferirle effettività, induce a ritenere che, dati il reato presupposto e i requisiti oggettivi, all’organo dell’accusa competa, già in fase di indagini e al codificato fine di precludere perfino la prospettiva premiale dell’art. 17, l’accertamento supplettivo sulla abitualità, come tema ulteriore e specifico e che pretende un contributo positivo d’incolpazione, non certamente surrogabile per mezzo della sola censura alle prospettazioni difensive sulla idoneità del modello. Si può, dunque, affermare che, almeno in termini circoscritti alla fattispecie più grave di responsabilità dell’ente, la valutazione sulle caratteristiche organizzative e le presunte debolezze teleologicamente orientate alla indulgenza delittuosa fosse immancabilmente nel perimetro investigativo dell’accusa. E, se così è, come si crede, anche obbligatorio individuare gli addebiti con chiarezza e precisione nella contestazione dedicata alla persona giuridica. Magari attraverso l’ampliamento del

 di Giovanni Flora* Sommario: 1. Premessa 2. L’utilizzazione strumentale della contestazione dell’associazione per delinquere (art. 416 c.p.). 3. La problematica qualificazione della associazione per delinquere come reato di danno, reato di pericolo o reato-ostacolo ed i riflessi sulla struttura tipica della fattispecie. 4. I problematici criteri distintivi tra associazione per delinquere e concorso di persone nel reato continuato.  5. Segue: “Sfruttamento” della organizzazione di una impresa “lecita” per la commissione di reati e configurabilità della associazione per delinquere. 6. La necessità di distinguere tra imprese societarie illecite e illeciti delle imprese societarie. 7. Profili di incostituzionalità della “norma di creazione giurisprudenziale” del c.d. “concorso esterno in associazione di stampo mafioso”.   Una trattazione delle problematiche attuali dei reati associativi, con particolare riguardo al reato di associazione per delinquere comune e con inevitabili cenni anche a quello di associazione di stampo mafioso, dovrebbe occupare uno spazio ben maggiore di queste poche pagine, necessariamente sintetiche, che mi onoro di scrivere per questa bella Rivista della battagliera Camera Penale di Catanzaro. Ma come si dice agli amici veri da un amico vero: “non mancherà occasione” (di ritornare sull’argomento). Orbene, la prima riflessione da fare è che costituisce dato incontrovertibile della quotidiana prassi giudiziaria quello dell’utilizzazione in chiave “strumentale”, di politica criminale giudiziaria, della ipotesi di associazione per delinquere. Con il palese obiettivo: di rendere più severa la risposta sanzionatoria laddove la magistratura ritenga troppo mitemente puniti i reati che costruirà come “reati fine” (per es: truffa, appropriazione indebita, reati tributari); di consentire la custodia cautelare in carcere ed il ricorso alle intercettazioni telefoniche le quali da molto tempo e ancor oggi, nonostante qualche intervento legislativo mitigatore, costituiscono la star dei mezzi di ricerca della prova; di affievolire tutte le garanzie processuali (ora è previsto anche il ricorso al “trojan”) che l’ordinamento allestisce allorché si tratti di  reati di criminalità organizzata, tra i quali (contrariamente a qualsiasi criterio di ragionevolezza) la giurisprudenza fa rientrare anche l’associazione per delinquere “comune” (Cass. S.U. 11.05.2005, n. 17706). Non solo, ma la amplificazione mediatica a tappeto di una indagine per associazione per delinquere, contribuisce a radicare nell’opinione pubblica (o meglio in un pubblico senza opinione per dirla con il Presidente dell’UCPI, Francesco Petrelli) la convinzione che gli indagati non abbiano scampo: sono “palesemente colpevoli” (Vittorio Manes docet). Insomma, si ha la sensazione che sia sufficiente contestare una pluralità di delitti ad almeno tre persone ed il gioco è fatto. Pur se nel mio bagaglio di esperienza professionale non manca la contestazione associativa anche in presenza di un solo indagato identificato, dietro la considerazione che non avrebbe potuto da solo realizzare tutta la serie di reati addebitati… se non in associazione con altri da compiutamente identificare. La seconda riflessione che non costituisce solo uno “sfizio” dogmatico riguarda la stessa natura del delitto di associazione: reato di danno? Reato di pericolo? Addirittura “reato ostacolo che punisce già di per sé una condotta prodromica alla realizzazione dei reati fine dei quali non realizzerebbe nemmeno il pericolo di commissione (MANTOVANI, Diritto penale, p. g., XI ed., Padova, 2020, p.229). e la cui realizzazione non è notoriamente requisito tipico della fattispecie associativa. La soluzione comporta implicazioni pratico applicative di non poco momento. A mio parere, poiché l’art. 416 è collocato tra i delitti contro l’ordine pubblico e premesso che l’ordine pubblico va inteso in senso costituzionalmente adeguato come ordine pubblico materiale e non “ideale”, com’era negli intendimenti originari del Codice Rocco, l’associazione per delinquere è reato che lede (e solo quando lede) l’ordine pubblico materiale.  Esso sussiste se e solo quando una struttura organizzata di più persone, legata da affectio societatis, si radica in un determinato territorio facendo aumentare, in quel territorio, il rischio di commissione dei reati oggetto del “programma sociale” Quindi è reato che implica contemporaneamente la lesione dell’ordine pubblico materiale e il pericolo concreto di commissione di un numero indeterminato dei delitti (IACOVIELLO, Ordine pubblico e associazione per delinquere, Giust. Pen., 1990, II, c. 46 segg.; volendo, FLORA, Per una definizione di ordine pubblico (tra codice e leggi speciali), Annali Univ. Molise, I, Napoli, 2003, p. 93 segg.). Una tale ricostruzione in termini di offensività non può non avere ripercussioni sul versante interpretativo e pratico applicativo: in ordine alla stabilità dell’aggregato organizzativo, alla sua effettiva idoneità di comportare il pericolo concreto di attuazione del programma delittuoso. Conseguentemente continua a porsi nella prassi il problema di reperire criteri affidabili per distinguere le ipotesi di associazione per delinquere da quelle di concorso di persone nel reato continuato. A questo proposito, la giurisprudenza, anche di legittimità, a dispetto della apparente linearità dei principi di diritto espressi tralaticiamente, condensati nelle massime di cui bulimicamente gli “operatori” del diritto penale” si cibano, non è mai riuscita in modo convincente ad indicare una costante, univoca e chiara linea di demarcazione tra reato associativo e concorso di persone nel reato continuato. Una pur meticolosa ricerca che frughi anche i più inesplorati canali di approvvigionamento delle massime della Suprema Corte non riesce a reperire se non due sole sentenze (su casi del tutto peculiari) e delle quali si dirà nel prosieguo che affermano l’insussistenza del reato associativo “a favore” dell’ipotesi della continuazione. Insomma: quasi tutte le volte che ci si imbatte in una massima che ripete la stanca litania del criterio delimitativo tra le due figure (indeterminatezza del programma delittuoso, organizzazione, ancorché “rudimentale”, destinata a sopravvivere anche oltre la commissione dei reati-fine = art. 416 c.p.; accordo, pur se strutturato, destinato a cessare dopo la commissione  dei delitti programmati nell’ambito del “medesimo disegno criminoso” = art. 81, comma 2 c.p.), ben difficilmente si riesce poi a comprenderne appieno l’utilizzazione in funzione della soluzione della singola vicenda processuale. Basti pensare che la stessa Suprema Corte si premura di precisare che può configurarsi associazione per delinquere anche se il sodalizio è finalizzato alla commissione, non di un numero indeterminato, ma anche di un numero previamente determinato di delitti (ma allora dove sta il confine con il concorso di persone nel reato continuato?). Non solo, ma spesso (e qui per