Diritto Sostanziale

di Adelmo Manna*– Sommario: 1.  Introduzione: dalla retribuzione alla prevenzione. 2. Il diritto penale “costituzionalmente orientato”. 3. I profili maggiormente critici della legge sicurezza. 4. La lontananza siderale dell’attuale politica criminale anche da ogni, pur larvata, prospettiva “abolizionista”, in particolare della pena carceraria, anche mediante la sostituzione con sanzioni derivanti dal diritto penale comparato. 5. La reazione della giurisprudenza alla legge sicurezza, in particolare con l’ampia e dettagliata relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte Suprema di Cassazione. 6. La questione relativa all’introduzione del delitto di femminicidio, ove si assiste ad uno iato fra accademia e avvocatura da un lato, e la politica nel suo complesso dall’altro. 7. Conclusioni   1.Introduzione: dalla retribuzione alla prevenzione Nell’ambito della prospettiva di varare il piano carceri, da parte del Governo attualmente in carica, la premier Giorgia Meloni, in un video messaggio, ha, fra l’altro, sottolineato che “in passato si adeguavano i reati al numero di posti disponibili nelle carceri, mentre noi riteniamo che uno Stato giusto debba adeguare la capienza delle carceri al numero di persone che devono scontare una pena. Quindi – conclude – finalmente certezza della pena”[1]. Soprattutto da quest’ultimo rilievo, emerge chiaramente che la politica criminale dell’attuale Governo si basa, per l’appunto, sulla certezza della pena, ovvero sulla c.d. retribuzione, che, come è noto, non è altro che una razionalizzazione dell’antica legge del taglione, ovverosia “occhio per occhio, dente per dente” oppure in una prospettiva di carattere cattolico, “ob malum actionis, malum passionis”[2]. Tanto ciò è vero che, laddove si affermi che uno Stato debba adeguare la capienza delle carceri al numero di persone che devono scontare una pena, sta proprio a significare, almeno a nostro giudizio, che l’essenza della pena carceraria, per la premier attualmente in carica è, per l’appunto, la retribuzione. Con ciò, però, entra inevitabilmente in crisi la concezione del diritto penale liberale risalente a Cesare Beccaria[3]. Il teorema generale che chiude, infatti, l’opera celeberrima del Beccaria così stabilisce: “Perché ogni pena non sia una violenza di uno o di molti contro un privato cittadino, dev’essere essenzialmente pubblica, pronta, necessaria, la minima delle possibili nelle date circostanze, proporzionata a’ delitti, dettate dalle leggi”. Il Beccaria, autore del diritto penale illuminista, si muove, sotto questo profilo, nell’ambito di una concezione del diritto penale in cui, invece, risalta la funzione preventiva anziché retributiva dello stesso, in una prospettiva assai moderna, giacché questo sistema teorico costituisce il primo passo verso una visione “laica” del diritto penale. Su analoga linea si pone successivamente il pensiero di Anselm von Feuerbach, che infatti si fa apprezzare anche per una compiuta teorizzazione della funzione di prevenzione generale della pena, nel senso che la minaccia della pena servirebbe ad esercitare un effetto di coazione psicologica sui consociati, tale dal distoglierli dal commettere reati[4].   2.Il diritto penale “costituzionalmente orientato” Come può facilmente arguirsi, la politica criminale dell’attuale Governo si caratterizza, invece, per una prospettiva del tutto diversa, che nemmeno ha a che fare con il diritto penale “costituzionalmente orientato”, risalente, come è a tutti noto, al grande Franco Bricola[5], che teorizzava addirittura che l’intervento del diritto penale sarebbe legittimato solo nei confronti di beni giuridici esplicitamente o anche solo implicitamente, tutelati dalla Carta costituzionale. Quest’ultima teorizzazione possedeva, tuttavia, il limite di richiedere alla Corte costituzionale di dichiarare illegittima una norma penale, laddove avesse tutelato un bene giuridico sprovvisto di ascendenza costituzionale, ma in tal modo si sarebbe richiesto alla Corte medesima un’invasione nella sfera parlamentare e quindi inevitabilmente una messa in pericolo del principio della divisione dei poteri di montesquieiana memoria[6]. Ciò nonostante, l’approccio al diritto penale costituzionalmente orientato caratterizzerà il diritto penale italiano dagli anni ’70 dello scorso secolo fino ai giorni nostri, nel senso di vincolare il legislatore, il giudice e l’esegeta ad una interpretazione, appunto, “costituzionalmente orientata”. Ciò varrà sia da un punto di vista della ricostruzione del fatto di reato, orientata alla applicazione del principio di stretta legalità e dei suoi sub-principi, di cui all’art. 25, comma 2, Cost., sia nella prospettazione della teoria della pena, ove il riferimento sia al “senso di umanità” che al principio rieducativo, più modernamente inteso come principio di risocializzazione, pone indubbiamente la pena detentiva come extrema ratio, che caratterizza, peraltro, più in generale, lo stesso diritto penale dall’epoca di von Liszt[7].   3.I profili maggiormente critici della legge sicurezza Orbene, l’attuale legislazione in materia penalistica dell’attuale Governo, a partire dal decreto rave party, per continuare con il decreto Caivano e per giungere sino alla c.d. legge sicurezza, non solo utilizza la decretazione di necessità ed urgenza che, però, difficilmente si riescono a rinvenire nella concreta prassi, in tal modo esautorando, tuttavia, la funzione parlamentare, come, da ultimo, è avvenuto appunto con la legge sicurezza, che doveva essere emanata dal Parlamento, ma poi si preferì utilizzare il decreto legge per asserite ragioni di necessità ed urgenza, peraltro mai dimostrate. Ciò che, tuttavia, ci preme, più in particolare, evidenziare è il fatto che con precipuo riguardo alla c.d. legge sicurezza, si assiste alla incriminazione non già di “fatti di reato”, ma di “modi di essere” della persona, in tal modo mettendo in crisi il principio, di ordine liberale, del diritto penale del fatto, risalente al “capo scuola” del diritto penale moderno, ovverosia Giacomo Delitala[8]. Assistiamo, infatti, in particolare, alla incriminazione della c.d. resistenza passiva, sia nelle carceri, che nei Cpr, che non solo viola l’art. 21 Cost., ma non esprime un fatto di reato in senso proprio, come invece avveniva nel codice penale del 1930, ove la resistenza a pubblico ufficiale è tuttora punita se commessa “con violenza o minaccia”. La questione, a nostro avviso, si complica anche con riferimento al profilo della detenzione, perché, in riforma dell’art. 146 del codice penale, diventa obbligatorio il ricovero in un istituto carcerario anche di una donna incinta, oppure che ha partorito un figlio fino a un anno, perché, se l’infante ha l’età da uno a tre anni, madre e figlio vengono destinati ad un “istituto a custodia attenuata”. Non v’è però chi non veda come tale nuova disciplina –