Diritto Processuale

di Fabrizio Cosentino* – “Istruito dal metodo de’ Romani, io propongo dunque il piano di riforma che ho pensato. Questo si riduce a dare alla procedura inquisitoria tutta la semplicità dell’accusatoria. Una nuova magistratura andrebbe per questo oggetto istituita: essa dovrebbe esser composta de’ magistrati accusatori…” “…il ministero di coloro che ne sarebbero investiti, dovrebbe essere d’inquirire sugli autori di quei delitti, de’ quali non vi è alcun privato accusatore; di scoprirli, accusarli e condurli in giudizio, d’istituire contro di loro l’accusa con le stesse formole e solennità colle quali dovrebbe istituirsi, se l’accusatore fosse un privato cittadino; di sostenerne nella maniera stessa finché ne fosse terminato il giudizio; di esibirsi alle stesse promesse, e di esporsi agli stessi pericoli…”  (Gaetano Filangieri, La Scienza della Legislazione, 1780).   Lo scontro tra le ragioni del si e quelle del no nell’imminente chiamata al voto popolare nelle forme del referendum, è diventato virale, con alternarsi di accuse reciproche, da un lato e dall’altro. Tentiamo di fare chiarezza, esaminando alcuni dei principali argomenti sostenuti dallo schieramento per il no. Primo argomento: la separazione delle funzioni tra magistrati giudicanti e requirenti c’è già, sono ridotti al minimo i casi di passaggio da una funzione all’altra. È un argomento che elude il problema. La riforma non vuole separare le funzioni – ma separare le figure, quelle del giudice e del PM (si noti come solitamente alla figura del requirente si dedicano lettere maiuscole), eliminando quella che è ritenuta una perniciosa contiguità. Peraltro, in un recente passato, il passaggio da una funzione all’altra era reso molto più agevole, poiché lo scambio di funzione si riteneva avesse un valore arricchente, fornendo maggiore vitalità alla c.d. cultura della giurisdizione, a comprendere “il ruolo dell’altro”. In particolare, un pubblico ministero cha avesse avuto una esperienza da giudicante si riteneva avere acquisito il giusto equilibrio nell’esercizio delle proprie funzioni. Il problema quindi è un altro. Abbiamo accennato, infatti, al pericolo della contiguità, ma in che consiste questa contiguità? Dovrebbe essere chiaro: riguarda il pericolo di una non completa «terzietà» della figura del giudicante, che potrebbe essere alterata da insidiosi bias: fare parte dello stesso corpo giudiziario, significa fare i conti con alcune situazioni limite. Può succedere che un giudice possa essere incline a maggiore benevolenza nei confronti del pubblico accusatore, se sa che lo stesso – o un suo pari – di lì a poco siederà nel consiglio giudiziario o nel CSM, per valutare la propria professionalità, le proprie ambizioni di carriera, eventuali giudizi disciplinari? Se sì, questa è una ragione per separare le due carriere, evitando pericolose commistioni. Ancora, può accadere che il giudice chiamato ad emettere una misura cautelare, possa essere incline a «concedere» una custodia in carcere in luogo degli arresti domiciliari, sempre per timore di essere «attaccato» dal collega pubblico ministero, con doglianze rivolte al proprio capo dell’ufficio o nelle sedi sopra indicate, consiglio giudiziario e CSM? È veramente libero di dire no alle richieste del collega accusatore, che pervengono al proprio ufficio, così come è libero di fare rispetto alle richieste provenienti dalle parti private? Se esiste questo pericolo, ricorre un’altra ragione per separare le due figure. Separare, vuol dire rendere indipendente e più autorevole la figura del giudice. Storicamente, la figura del PM – nata in Francia (Franco Cordero, manuale di Procedura penale) è sempre stata sotto il potere esecutivo, perché nasce come strumento per ristabilire l’ordine, nell’interesse dello Stato. Nel corso dei lavori preparatori del Costituente, in particolare prima della redazione definitiva dell’art. 107 della Carta, la discussione registrò una varietà di posizioni. L’on. Bettiol, presentando un emendamento soppressivo dell’ultimo comma, fece rilevare come sia proprio dei regimi totalitari considerare il pubblico ministero come un organo della giustizia mentre in tutti i regimi liberali viene considerato come un organo del potere esecutivo (resoconto dell’Assemblea Costituente, pag. 2519; la questione rimase impregiudicata, facendo affidamento sulla legge già in vigore, del 31.5.1946 c.d. delle guarentigie). Secondo argomento: il sorteggio dei componenti del CSM ne svaluterebbe le competenze e ridurrebbe la qualità delle risoluzioni del consiglio. La finalità della riforma è precipuamente quella – palese e dichiarata – di eliminare il sistema correntizio interno alla ANM, riflesso nelle componenti consiliari. Di per sé, il sistema del sorteggio non pare arrecare alcun danno alla competenza del consiglio superiore (e dei consigli giudiziari). Se pure interpretabile come un atto di sfiducia verso il corpo della magistratura, l’eliminazione di meccanismi elettivi persegue la finalità di far cadere il sistema delle correnti, sistema che ha toccato il suo apice di popolarità (negativa) con il caso Palamara, ma che esisteva da tempo, ovvero di quella sorta di manuale Cencelli, che prevede la spartizione delle nomine secondo accordi under-the-table, a prescindere da un obiettivo esame del merito. Ogni corrente, in base al proprio «peso» in consiglio, e spesso con il benestare dei «laici», ottiene le nomine che le interessano, facendo salire di posizione i «propri», con il risultato di far «girare» nelle posizioni direttive o semidirettive spesso sempre i medesimi magistrati. Se temperato da norme attuative, che individuino una platea di «sorteggiabili» dotati di esperienza ventennale, come si ipotizza, ovvero in base ad un determinato livello di valutazione professionale, non si vede perché magistrati abituati all’esercizio della giurisdizione non possano esercitare validamente le funzioni affidate ai consigli giudiziari o al consiglio superiore.  Ma sarà veramente sconfitto il sistema delle correnti? Su questo è possibile nutrire più di un dubbio. In effetti, chi sale per sorteggio al consiglio non è detto che non faccia già parte di una corrente, non è detto che non aderisca subito dopo ad una corrente, non è detto che non ne formi una nuova, con il risultato che verrebbe a riprodursi lo stesso meccanismo che si voleva evitare, il c.d. “gioco delle nomine”. Ma in sé il sorteggio non comporta una previsione negativa di malfunzionamento. I 500 giudici che esaminarono le accuse contro Socrate erano estratti a sorte, eppure nessuno dubita dell’efficienza della democrazia ateniese. Terzo argomento: La riforma indebolirà il PM, e il passaggio successivo sarà

«JUSTICE MUST NOT ONLY BE DONE, IT MUST ALSO BE SEEN TO BE DONE». IL VULNUS DI IMPARZIALITÀ NEL PROCEDIMENTO DI ARCHIVIAZIONE: LA CASSAZIONE SOLLEVA LA QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELL’ART. 37 C.P.P. Tiziano Saporito* – L’ordinanza di rimessione n. 34334/2025 della Prima Sezione Penale della Corte di Cassazione mette in discussione il dogma della tassatività soggettiva dell’istituto della ricusazione, sollevando questione di legittimità costituzionale dell’art. 37 c.p.p. per contrasto con gli artt. 3, 111 e 117 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 CEDU. Il contributo analizza l’aporia sistematica generata dal consolidato “diritto vivente” che, pur riconoscendo alla persona offesa opponente penetranti poteri di impulso processuale, la priva dello strumento volto a garantire la terzietà del decidente. Attraverso l’esegesi della giurisprudenza di Strasburgo in tema di imparzialità oggettiva e diritti della vittima (Petrella c. Italia), l’Autore evidenzia la necessità di un intervento additivo della Consulta che estenda le garanzie del fair trial al soggetto che agisce a tutela di interessi civili, inverando il principio secondo cui «justice must not only be done, it must also be seen to be done». Sommario: 1. Il perimetro della questione: la tassatività dei legittimati alla ricusazione e il “diritto vivente”. – 2. La genesi fattuale e la forza della prevenzione. – 3. La metamorfosi della persona offesa: da soggetto eventuale a “quasi-parte”. – 4. Il parametro convenzionale: l’art. 6 CEDU e l’imparzialità oggettiva. – 5. Conclusioni prospettiche. Il perimetro della questione: la tassatività dei legittimati alla ricusazione e il “diritto vivente”. –L’ordinanza in commento segna un potenzialerevirement sistemico nella dogmatica del procedimento penale, investendo la Corte costituzionale del compito di sciogliere l’aporia tra la natura “eventuale” della persona offesa e le garanzie indefettibili del fair trial di matrice convenzionale. Il thema decidendum attiene alla legittimità costituzionale degli artt. 37, 38 e 409 c.p.p., nella parte in cui non prevedono la facoltà per la persona offesa – che abbia proposto opposizione alla richiesta di archiviazione – di ricusare il Giudice per le indagini preliminari. Lo stato dell’arte giurisprudenziale, assurto a rango di “diritto vivente”, ha finora cristallizzato un’interpretazione rigorosamente restrittiva dell’art. 37 c.p.p.[1]. La giurisprudenza di legittimità è infatti granitica nell’affermare che la dichiarazione di ricusazione può essere proposta esclusivamente dalle «parti» in senso tecnico, categoria dalla quale la persona offesa dal reato rimane esclusa, non rivestendo tale qualifica formale[2]. Tale esclusione è stata ribadita anche a fronte dell’esercizio di specifici diritti e facoltà difensive, quali la richiesta di rimessione in termini per la costituzione di parte civile[3]. Il fondamento ermeneutico di tale preclusione risiede nella natura delle disposizioni sulla ricusazione, qualificate costantemente come «norme eccezionali»[4]. In quanto derogatorie rispetto al principio del giudice naturale precostituito per legge, esse sono ritenute insuscettibili di interpretazione estensiva o analogica. Tale argine formale ha impedito sinora ai giudici di merito di operare una interpretazione costituzionalmente orientata: la stessa Corte costituzionale ha infatti chiarito che, in presenza di un orientamento consolidato che qualifica una norma come eccezionale, il giudice a quo non può forzare il dato letterale, ma ha l’onere di sollevare l’incidente di costituzionalità[5]. Ne deriva un quadro processuale in cui la persona offesa, pur essendo titolare del potere di attivare il controllo giurisdizionale sull’archiviazione, si trova paradossalmente priva della legittimazione a sindacare l’imparzialità dell’organo decidente, scontrandosi con un “diritto vivente” che, sino ad oggi, ha privilegiato il dato formale della costituzione di parte rispetto alla sostanza della tutela giurisdizionale. La genesi fattuale e la forza della prevenzione. –La vicenda processuale a quo, ricostruita nella parte motiva dell’ordinanza in commento, offre un paradigma scolastico della frizione tra formalismo codicistico e sostanza delle garanzie. La questione origina dalla richiesta di ricusazione presentata dalle persone offese nel procedimento per l’omicidio del loro congiunto (F.C.) nei confronti del Giudice per le indagini preliminari designato per l’udienza camerale di opposizione alla richiesta di archiviazione[6]. Il nucleo della doglianza, come riportato dai Giudici di legittimità, risiedeva nella sussistenza di una causa di incompatibilità determinata da atti compiuti dal medesimo giudicante in un diverso procedimento[7]. Lo stesso GIP, infatti, aveva emesso una ordinanza cautelare nei confronti di alcuni familiari della vittima per fatti connessi alla medesima vicenda storica. In tale provvedimento, il giudice non si era limitato a una valutazione incidentale, ma aveva descritto la condotta dei soggetti coinvolti come «particolarmente violenta e brutale»[8], spingendosi ad affermare che l’indagato principale (un vice ispettore di polizia) «avrebbe agito per legittima difesa»[9]. La Corte di Cassazione, nel dipanare la prospettazione dei ricorrenti, evidenzia tale «anticipazione di giudizio»[10] avesse, di fatto, pregiudicato la terzietà del giudice chiamato a decidere sulla richiesta di archiviazione avanzata dal Pubblico Ministero proprio sulla base della scriminante della legittima difesa. Tuttavia, la Corte d’appello di Catanzaro aveva dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione, fondando la decisione sul granitico orientamento di legittimità secondo cui la persona offesa non è legittimata a presentare tale istanza, non rivestendo la qualifica di parte processuale in senso tecnico ai sensi dell’art. 37 c.p.p.[11]. È proprio da questa aporia — l’esistenza di un giudice che ha già valutato come «legittima» la condotta dell’indagato in un atto formale, e l’impossibilità per la vittima di rimuoverlo — che muove l’ordinanza di rimessione per denunciare la violazione dei parametri costituzionali e convenzionali. La metamorfosi della persona offesa: da soggetto eventuale a “quasi-parte”. – Il fulcro dell’argomentazione rimettente risiede nella denuncia dell’irragionevolezza intrinseca di un sistema che, pur avendo progressivamente ampliato le prerogative della persona offesa, continua a negarle l’accesso ai presidi fondamentali della giurisdizione. L’ordinanza n. 34334/2025 evidenzia come la persona offesa, pur non rivestendo la qualifica di «parte in senso tecnico», sia ormai riconosciuta dall’ordinamento processuale quale portatrice di un fascio di facoltà e diritti sempre più incisivi, notevolmente potenziati dagli interventi di attuazione delle direttive europee (d.lgs. n. 212/2015) e dalla recente riforma Cartabia (d.lgs. n. 150/2022)[12]. In particolare, il potere di proporre opposizione alla richiesta di archiviazione ex art. 410 c.p.p. non si risolve in una mera istanza amministrativa, ma innesca una fase procedimentale autonoma a carattere giurisdizionale. L’esercizio di tale diritto impone al giudice, ove non rilevi l’inammissibilità, di instaurare il contraddittorio camerale ex art. 409, comma 2, c.p.p.,

PERCHÉ IL GIUDICE DEVE ANCHE APPARIRE ALTRO RISPETTO ALL’ACCUSA PER ESSERE UMANO di Pantaleone Pallone* – La separazione delle carriere non è una questione tecnica, ma un’esigenza di – verità delle forme – La giustizia non abita dove la forma è confusa, perché la confusione dei ruoli è la prima forma di ingiustizia. La separazione delle carriere favorisce una verità processuale che scaturisce dal reale confronto dialettico. L’estetica del – processo di parti – è la forma visibile di questa ricerca della verità. Senza un’estetica della giustizia che rassicuri sulla terzietà, crolla il patto di fiducia tra cittadino e Stato. La dignità del cittadino si esprime nel poter guardare al giudice come a un’istanza radicalmente diversa da chi lo accusa. Se il processo è il luogo in cui si decide della libertà (e dunque della dignità) di una persona, – la forma – (l’estetica) e – la sostanza – (la separazione) devono coincidere per evitare che il diritto diventi puro esercizio di forza. Quando parliamo di separazione delle carriere, il dibattito si riduce spesso a una questione di ingegneria costituzionale o, peggio, di scontro corporativo. Eppure, il cuore del problema è antropologico: riguarda – l’identità – stessa di chi è chiamato a giudicare e la – dignità – di chi è chiamato a essere giudicato. La vera cultura della giurisdizione nasce dal confronto tra diversità, non dall’omologazione. La separazione delle carriere è l’unico modo per garantire che il Giudice non sia – psicologicamente appiattito – sulle tesi dell’accusa per via di una inevitabile simbiosi identitaria, nata da un unico destino professionale che rischia di uniformare il – sentire – di chi deve invece restare profondamente distinto. La separazione è un atto di rispetto verso il limite umano, è il sigillo di garanzia sulla dignità dell’imputato. Ponendosi – di fronte all’uomo –, il Giudice riconosce la dignità dell’imputato. Ma per porsi di fronte, deve essere libero da ogni legame di cordata o di carriera con chi accusa. Il prof. Satta scriveva: “La figura del giudice si distacca da quella delle parti perché egli è il solo che non ha interessi nel processo, se non l’interesse della verità”. Ed ancora: “il giudizio è un atto che mette l’uomo di fronte all’uomo. Ma affinché questo incontro non si trasformi in una sopraffazione ordinamentale, il Giudice deve abitare -una solitudine istituzionale- che solo la separazione delle carriere può garantirgli. Non c’è verità senza un arbitro che sia, anche visivamente e culturalmente, altro dall’accusatore”. Dunque, l’estetica – l’apparire – non è un vezzo, ma la condizione necessaria per l’umanità del giudizio. Il giudice deve – apparire altro – non per ossequio a una regola, ma per restare – umano –e non diventare un ingranaggio del sistema accusatorio. Un inciso sulla solitudine del giudice: il Giudice deve essere un – terzo solitario – che pesa con uguale attenzione le ragioni di due parti tra loro distanti. Solo in questa distanza risiede la vera imparzialità. La sua solitudine è la garanzia dell’imputato. Solo un Giudice che è – e appare –estraneo alle logiche dell’accusa può guardare l’imputato negli occhi e riconoscerne la dignità, anche nel momento della condanna. Restituiamo al processo la sua forma sacra. Restituiamo al Giudice la sua solitudine. Solo allora la Giustizia tornerà a essere un atto umano e non una funzione burocratica.  Questa riforma non serve agli avvocati per – vincere più cause – ma serve alla democrazia per avere un – giudice-persona – e non un – giudice-funzionario. Ricordate: un giudice che è – uno di noi – (rispetto all’accusa) non potrà mai essere il giudice di – ognuno di noi. Post Scriptum: “La separazione delle carriere è il logico corollario del principio di terzietà del giudice. Non si può essere nello stesso tempo (colleghi) di una delle parti (il PM) e pretendere di apparire come (terzi) agli occhi del cittadino giudicato” (A. Barbera); “Senza la separazione delle carriere, il processo accusatorio rimane a metà strada. Il giudice deve essere psicologicamente lontano dalle funzioni dell’accusa per poter essere davvero il custode della libertà”(G. Vassalli); “L’imparzialità non è solo un dato interno alla coscienza del magistrato, ma deve tradursi in un’architettura ordinamentale che impedisca anche solo il sospetto di una contiguità tra chi accusa e chi giudica” (G. Conso). A chi dubita della radice democratica di questa istanza, giova ricordare il pensiero di figure eminenti della cultura riformista e costituzionale. Penso ad Augusto Barbera, già Presidente della Corte Costituzionale, che ha sempre indicato nella separazione un corollario della terzietà; e ai compianti Giuliano Vassalli e Giovanni Conso. Per loro, la separazione non è mai stata una bandiera di parte, ma un atto di rispetto per la dignità del Giudice e per la libertà del cittadino. *Direttore di “Ante Litteram”, rivista della Camera Penale di Catanzaro