«JUSTICE MUST NOT ONLY BE DONE, IT MUST ALSO BE SEEN TO BE DONE». IL VULNUS DI IMPARZIALITÀ NEL PROCEDIMENTO DI ARCHIVIAZIONE: LA CASSAZIONE SOLLEVA LA QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELL’ART. 37 C.P.P.
Tiziano Saporito* –
L’ordinanza di rimessione n. 34334/2025 della Prima Sezione Penale della Corte di Cassazione mette in discussione il dogma della tassatività soggettiva dell’istituto della ricusazione, sollevando questione di legittimità costituzionale dell’art. 37 c.p.p. per contrasto con gli artt. 3, 111 e 117 Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 CEDU. Il contributo analizza l’aporia sistematica generata dal consolidato “diritto vivente” che, pur riconoscendo alla persona offesa opponente penetranti poteri di impulso processuale, la priva dello strumento volto a garantire la terzietà del decidente. Attraverso l’esegesi della giurisprudenza di Strasburgo in tema di imparzialità oggettiva e diritti della vittima (Petrella c. Italia), l’Autore evidenzia la necessità di un intervento additivo della Consulta che estenda le garanzie del fair trial al soggetto che agisce a tutela di interessi civili, inverando il principio secondo cui «justice must not only be done, it must also be seen to be done».
Sommario: 1. Il perimetro della questione: la tassatività dei legittimati alla ricusazione e il “diritto vivente”. – 2. La genesi fattuale e la forza della prevenzione. – 3. La metamorfosi della persona offesa: da soggetto eventuale a “quasi-parte”. – 4. Il parametro convenzionale: l’art. 6 CEDU e l’imparzialità oggettiva. – 5. Conclusioni prospettiche.
- Il perimetro della questione: la tassatività dei legittimati alla ricusazione e il “diritto vivente”. –L’ordinanza in commento segna un potenzialerevirement sistemico nella dogmatica del procedimento penale, investendo la Corte costituzionale del compito di sciogliere l’aporia tra la natura “eventuale” della persona offesa e le garanzie indefettibili del fair trial di matrice convenzionale. Il thema decidendum attiene alla legittimità costituzionale degli artt. 37, 38 e 409 c.p.p., nella parte in cui non prevedono la facoltà per la persona offesa – che abbia proposto opposizione alla richiesta di archiviazione – di ricusare il Giudice per le indagini preliminari.
Lo stato dell’arte giurisprudenziale, assurto a rango di “diritto vivente”, ha finora cristallizzato un’interpretazione rigorosamente restrittiva dell’art. 37 c.p.p.[1]. La giurisprudenza di legittimità è infatti granitica nell’affermare che la dichiarazione di ricusazione può essere proposta esclusivamente dalle «parti» in senso tecnico, categoria dalla quale la persona offesa dal reato rimane esclusa, non rivestendo tale qualifica formale[2]. Tale esclusione è stata ribadita anche a fronte dell’esercizio di specifici diritti e facoltà difensive, quali la richiesta di rimessione in termini per la costituzione di parte civile[3].
Il fondamento ermeneutico di tale preclusione risiede nella natura delle disposizioni sulla ricusazione, qualificate costantemente come «norme eccezionali»[4]. In quanto derogatorie rispetto al principio del giudice naturale precostituito per legge, esse sono ritenute insuscettibili di interpretazione estensiva o analogica. Tale argine formale ha impedito sinora ai giudici di merito di operare una interpretazione costituzionalmente orientata: la stessa Corte costituzionale ha infatti chiarito che, in presenza di un orientamento consolidato che qualifica una norma come eccezionale, il giudice a quo non può forzare il dato letterale, ma ha l’onere di sollevare l’incidente di costituzionalità[5].
Ne deriva un quadro processuale in cui la persona offesa, pur essendo titolare del potere di attivare il controllo giurisdizionale sull’archiviazione, si trova paradossalmente priva della legittimazione a sindacare l’imparzialità dell’organo decidente, scontrandosi con un “diritto vivente” che, sino ad oggi, ha privilegiato il dato formale della costituzione di parte rispetto alla sostanza della tutela giurisdizionale.
- La genesi fattuale e la forza della prevenzione. –La vicenda processuale a quo, ricostruita nella parte motiva dell’ordinanza in commento, offre un paradigma scolastico della frizione tra formalismo codicistico e sostanza delle garanzie. La questione origina dalla richiesta di ricusazione presentata dalle persone offese nel procedimento per l’omicidio del loro congiunto (F.C.) nei confronti del Giudice per le indagini preliminari designato per l’udienza camerale di opposizione alla richiesta di archiviazione[6].
Il nucleo della doglianza, come riportato dai Giudici di legittimità, risiedeva nella sussistenza di una causa di incompatibilità determinata da atti compiuti dal medesimo giudicante in un diverso procedimento[7]. Lo stesso GIP, infatti, aveva emesso una ordinanza cautelare nei confronti di alcuni familiari della vittima per fatti connessi alla medesima vicenda storica. In tale provvedimento, il giudice non si era limitato a una valutazione incidentale, ma aveva descritto la condotta dei soggetti coinvolti come «particolarmente violenta e brutale»[8], spingendosi ad affermare che l’indagato principale (un vice ispettore di polizia) «avrebbe agito per legittima difesa»[9].
La Corte di Cassazione, nel dipanare la prospettazione dei ricorrenti, evidenzia tale «anticipazione di giudizio»[10] avesse, di fatto, pregiudicato la terzietà del giudice chiamato a decidere sulla richiesta di archiviazione avanzata dal Pubblico Ministero proprio sulla base della scriminante della legittima difesa. Tuttavia, la Corte d’appello di Catanzaro aveva dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione, fondando la decisione sul granitico orientamento di legittimità secondo cui la persona offesa non è legittimata a presentare tale istanza, non rivestendo la qualifica di parte processuale in senso tecnico ai sensi dell’art. 37 c.p.p.[11]. È proprio da questa aporia — l’esistenza di un giudice che ha già valutato come «legittima» la condotta dell’indagato in un atto formale, e l’impossibilità per la vittima di rimuoverlo — che muove l’ordinanza di rimessione per denunciare la violazione dei parametri costituzionali e convenzionali.
- La metamorfosi della persona offesa: da soggetto eventuale a “quasi-parte”. – Il fulcro dell’argomentazione rimettente risiede nella denuncia dell’irragionevolezza intrinseca di un sistema che, pur avendo progressivamente ampliato le prerogative della persona offesa, continua a negarle l’accesso ai presidi fondamentali della giurisdizione. L’ordinanza n. 34334/2025 evidenzia come la persona offesa, pur non rivestendo la qualifica di «parte in senso tecnico», sia ormai riconosciuta dall’ordinamento processuale quale portatrice di un fascio di facoltà e diritti sempre più incisivi, notevolmente potenziati dagli interventi di attuazione delle direttive europee (d.lgs. n. 212/2015) e dalla recente riforma Cartabia (d.lgs. n. 150/2022)[12].
In particolare, il potere di proporre opposizione alla richiesta di archiviazione ex art. 410 c.p.p. non si risolve in una mera istanza amministrativa, ma innesca una fase procedimentale autonoma a carattere giurisdizionale. L’esercizio di tale diritto impone al giudice, ove non rilevi l’inammissibilità, di instaurare il contraddittorio camerale ex art. 409, comma 2, c.p.p., chiamando l’opponente a parteciparvi attivamente per sostenere le ragioni della prosecuzione delle indagini[13]. La Cassazione osserva che, in tale contesto, la persona offesa agisce a tutela di un interesse all’esercizio dell’azione penale che l’ordinamento giudica meritevole di tutela giurisdizionale. Tuttavia, la mancata previsione della legittimazione a ricusare il giudice genera un vulnus sistemico: si attribuisce al soggetto il potere di interloquire con il giudice e di sollecitarne l’intervento, ma gli si nega la facoltà di verificare che tale giudice sia «terzo e imparziale» rispetto agli interessi dedotti[14].
Tale aporia si traduce, secondo i giudici di legittimità, in una duplice violazione costituzionale. Sotto il profilo dell’art. 111, comma 2, Cost., la norma censurata impedisce di garantire l’obbligatorietà del giudice imparziale in «ogni processo», senza distinzioni basate sulla qualifica formale dei soggetti coinvolti. Sotto il profilo della ragionevolezza (ex art. 3 Cost.), appare incongruo che il legislatore riconosca alla vittima il diritto di attivare un contraddittorio giurisdizionale su una pretesa che può essere determinante per i suoi diritti civili, lasciandola però disarmata di fronte al dubbio sulla serenità di giudizio dell’organo decidente. La carenza di legittimazione finisce così per creare una ingiustificata disparità di trattamento rispetto agli altri attori processuali, rendendo la tutela giurisdizionale della vittima claudicante proprio nel momento cruciale della verifica sulla fondatezza della notitia criminis[15].
- Il parametro convenzionale: l’art. 6 CEDU e l’imparzialità oggettiva. –Lo snodo cruciale della questione di legittimità costituzionale va ravvisato nella valorizzazione dell’art. 6, paragrafo 1, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, quale parametro interpostoex art. 117, comma 1, Cost.. L’ordinanza in commento rileva come il principio del «giusto processo» — che postula indefettibilmente un giudice terzo e imparziale — debba trovare applicazione non solo nei confronti dell’imputato, ma di «qualunque soggetto legittimato a proporre una causa ad un giudice», indipendentemente dalla sua qualificazione formale come «parte» nel diritto interno[16].
La Cassazione, richiamando la consolidata giurisprudenza di Strasburgo (dalle pronunce del 2005 e 2006 fino alla più recente sentenza Petrella c. Italia del 18 marzo 2021), osserva che la posizione della persona offesa non differisce, nella sostanza, da quella della parte civile, qualora essa abbia esercitato facoltà riconosciute dall’ordinamento — come l’opposizione all’archiviazione — funzionali alla tutela di diritti di carattere civile. In particolare, i Giudici di legittimità citano espressamente la sentenza c. Italia del 7 dicembre 2017 e la sentenza Petrella, evidenziando come la questione dell’applicabilità dell’art. 6 CEDU non possa dipendere dallo status formale attribuito dal diritto nazionale[17].
In tale prospettiva, l’esito delle indagini preliminari assume una valenza «determinante» per la pretesa risarcitoria della vittima. La Corte europea ha infatti chiarito che lo Stato ha l’obbligo di vigilare affinché il ricorso volto alla tutela di un diritto civile goda delle garanzie fondamentali dell’art. 6 CEDU, anche quando il ricorrente avrebbe potuto teoricamente adire altre vie giurisdizionali (c.d. azione civile in sede propria)[18]. Ne discende che, nel momento in cui la persona offesa attiva il controllo giurisdizionale sull’archiviazione, essa diviene titolare del diritto a vedere la propria istanza esaminata da un «tribunale indipendente e imparziale». L’ordinanza sottolinea come l’impossibilità di far valutare l’imparzialità del giudice, in presenza di fondati motivi di dubbio, costituisca una limitazione «irragionevole e ingiustificata» di tale diritto[19].
La mancata previsione della legittimazione alla ricusazione si traduce, pertanto, in una diretta violazione dell’art. 6 CEDU: negare lo strumento processuale volto a garantire l’imparzialità del decidente significa, di fatto, svuotare di effettività la tutela giurisdizionale riconosciuta alla vittima, ponendola in una condizione di minorata difesa rispetto alla controparte pubblica e all’indagato[20].
- Conclusioni prospettiche. –Alla luce delle argomentazioni svolte, la Prima Sezione penale ha ritenuto di non poter superare il vaglio di ammissibilità della dichiarazione di ricusazione attraverso una interpretazione costituzionalmente orientata, stante la natura di «diritto vivente» ormai assunta dall’orientamento preclusivo[21]. Di conseguenza, il Collegio ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 37, 38 e 409, commi 2, 3, 4 e 5, c.p.p., in riferimento agli artt. 111 e 117 della Costituzione e all’art. 6 della CEDU[22].
La rilevanza della questione è stata individuata nel fatto che la carenza di legittimazione attiva della persona offesa costituisce l’unico ostacolo giuridico che ha impedito alla Corte d’appello di esaminare nel merito l’istanza di ricusazione[23]. Una eventuale pronuncia di accoglimento della Consulta, pertanto, rimuoverebbe tale preclusione formale, consentendo l’ingresso nel processo di un rimedio volto a garantire l’effettività del giudice imparziale. Sotto il profilo della non manifesta infondatezza, l’ordinanza ha stigmatizzato l’attuale assetto normativo come foriero di una «irragionevole e ingiustificata limitazione» del diritto di difesa della vittima[24].
L’auspicata pronuncia additiva della Corte costituzionale è dunque invocata per sanare il contrasto tra la disciplina interna — che limita la ricusazione alle sole «parti» — e i principi sovranazionali che impongono, per ogni soggetto legittimato ad agire in giudizio, la garanzia di un tribunale la cui imparzialità non possa essere messa in dubbio, in ossequio al celebre principio secondo cui «justice must not only be done, it must also be seen to be done»[25]. Disponendo l’immediata trasmissione degli atti al Giudice delle leggi e la sospensione del giudizio in corso[26], la Cassazione apre la strada a un possibile revirement che potrebbe ridefinire la geometria delle garanzie nel procedimento di archiviazione, parificando, sotto il profilo della terzietà del giudice, la posizione della persona offesa opponente a quella delle altre parti processuali.
*Avvocato penalista
NOTE
[1] Cfr. sul punto Corte cost., sent. n. 129 del 2025, che ha confermato la facoltà del giudice a quo di assumere l’orientamento consolidato in termini di “diritto vivente”.
[2] In tal senso, ex multis, Cass. pen., Sez. II, 12 aprile 2024, n. 23901, Rv. 286537; conforme Cass. pen., Sez. VI, 5 luglio 2005, n. 39203, Lilla, Rv. 232516.
[3] Si vedano Cass. pen., Sez. VI, 30 marzo 2023, n. 25287, Rv. 284791 e Cass. pen., Sez. V, 22 giugno 2022, n. 34794, Rv. 283673.
[4] Cfr. Cass. pen., Sez. V, 14 giugno 2007, n. 36657, Rv. 237713; Cass. pen., Sez. I, 19 marzo 2009, n. 15834, Rv. 243747; da ultimo Cass. pen., Sez. V, 4 novembre 2022, n. 2263, Rv. 284328.
[5] Sul punto si veda Corte cost., sent. n. 179 del 2024.
[6] Cfr. Cass. pen., Sez. I, ord. 21 ottobre 2025, n. 239, in Gazz. Uff., 1ª Serie speciale, n. 51 del 17-12-2025, p. 120, ove si precisa che la ricusazione riguardava l’udienza fissata a seguito di opposizione ex art. 410 c.p.p..
[7] Ibidem. La Corte specifica che l’incompatibilità era determinata dalla emissione di una ordinanza cautelare in data 3 dicembre 2024.
[8] Ibidem. Testualmente l’ordinanza riporta: «descrivendone la condotta come particolarmente violenta e brutale».
[9] Ibidem. Il GIP aveva concluso che l’indagato «avrebbe agito per legittima difesa».
[10] Cfr. Ivi, p. 121. La Corte riassume le doglianze dei ricorrenti in punto di «anticipazione di giudizio» e adesione totale alla versione difensiva.
[11] Ivi, p. 120. La decisione impugnata dichiarava il difetto di legittimazione poiché la persona offesa «non è legittimata a presentare dichiarazione di ricusazione […] non essendo parte processuale».
[12] Cfr. Cass. pen., Sez. I, ord. 21 ottobre 2025, n. 239, cit., p. 123. La Corte richiama espressamente l’ampliamento dei diritti operato dal d.lgs. n. 212/2015 e dal d.lgs. n. 150/2022.
[13] Ibidem. L’ordinanza sottolinea come l’opponente sia «chiamato a partecipare» al contraddittorio instaurato davanti al giudice.
[14] Ibidem. Testualmente: «La carenza di legittimazione […] impedisce, di fatto, di verificare che il giudizio conseguente alla sua domanda si svolga, con certezza, davanti a giudice terzo ed imparziale».
[15] Ibidem. La Corte definisce tale carenza come «irragionevole», evidenziando la contraddizione nell’attribuire il diritto di interloquire ma non quello di verificare l’imparzialità.
[16] Cfr. Cass. pen., Sez. I, ord. 21 ottobre 2025, n. 239, cit., p. 123 . La Corte afferma che il giusto processo si applica a «qualunque soggetto legittimato a proporre una causa […] indipendentemente dalla sua qualità di parte processuale».
[17] Ivi, p. 123. L’ordinanza richiama una serie di pronunce contro l’Italia (24 febbraio 2005, 20 aprile 2006, 30 marzo 2010), citando poi specificamente la sentenza c. Italia del 7 dicembre 2017 e la sentenza Petrella c. Italia del 18 marzo 2021 (parr. 22 e 23).
[18] Ibidem. Testualmente: «l’esito delle indagini preliminari sia determinante per il diritto di carattere civile in causa».
[19] Ivi, p. 124. La Corte definisce l’impossibilità di far valutare l’imparzialità come una limitazione che «impedisce la tutela».
[20] Ibidem. Si evidenzia la violazione del diritto a un giusto processo per la persona offesa che agisce per tutelare un proprio diritto civile.
[21] Cfr. Cass. pen., Sez. I, ord. 21 ottobre 2025, n. 239, cit., p. 122. La Corte afferma che il consolidato orientamento giurisprudenziale impedisce una interpretazione adeguatrice diretta, dovendosi assumere il “diritto vivente”.
[22] Ivi, p. 125. Si veda il dispositivo (P.Q.M.) dell’ordinanza di rimessione.
[23] Ivi, p. 122. La Corte chiarisce che la decisione sulla legittimazione è «prodromica ad ogni ulteriore esame» e rileva l’incidenza della questione sulla definizione del giudizio.
[24] Ivi, p. 124. L’ordinanza definisce l’impossibilità di far valutare l’imparzialità come una limitazione che impedisce la tutela dei diritti.
[25] Corte EDU, 17 gennaio 1970, Delcourt c. Belgio, ric. n. 2689/65, § 31; principio ribadito in Corte EDU, 26 ottobre 1984, De Cubber c. Belgio, ric. n. 9186/80, § 26.
[26] Cass. pen., Sez. I, ord. n. 239/2025, cit., p. 125. Dispositivo di trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
