Diritto Processuale

di Alessandro Sarti* – Ottavio Porto**– Marta Staiano*** – Luigi Renni**** –   1.Introduzione: la razionalità limitata nel processo decisionale giudiziario Come ampiamente dimostrato da numerosi studi in ambito di psicologia cognitiva ed economia comportamentale, i processi decisionali umani sono influenzati da euristiche e bias, ovvero distorsioni sistematiche del pensiero e scorciatoie mentali automatiche, che inevitabilmente influenzano la composizione del giudizio. In effetti, se storicamente si assumeva che l’essere umano avesse indole tendenzialmente razionale e che l’apparato della razionalità fosse separato dall’apparato della regolazione biologica – fondati su logiche implicazioni causali -, dagli anni ’70 si sviluppò una rilettura dell’individuo quale essere emotivo ed intuitivo. L’idea che la mente possa essere soggetta a errori sistemici venne generalmente accettata e si comprese il ruolo dell’emozione nella fase della elaborazione dei giudizi e delle scelte intuitive[1]. In particolare, il premio Nobel per l’economia Daniel Kahneman e Amos Tversky furono i pionieri di una vera e propria rivoluzione sulla comprensione del processo decisionale, dimostrando che anche esperti altamente qualificati sono soggetti a sistematici errori di giudizio causati dallo spontaneo ricorso alle euristiche cognitive[2]. Questi meccanismi automatici di elaborazione dell’informazione, se da un lato permettono velocità e efficienza decisionale, dall’altro introducono distorsioni cognitive, sebbene prevedibili e statisticamente misurabili. A conferma dell’importanza delle nuove evidenze e delle implicazioni che tali argomentazioni comportano nei luoghi della Giustizia, anche la “Carta dei Valori” dell’Unione delle Camere Penali Italiane si occupa del tema. Difatti, sin dal punto 2) “prende atto che il giudice, le parti, gli esperti, nel procedimento penale non elaborano l’informazione disponibile ricorrendo solo a processi di pensiero controllati, ma anche ricorrendo a processi automatici ovvero basati sull’emozione“. Ancora, al successivo punto 3) si palesa che: “l’Unione è consapevole che giudici, parti, esperti, come tutti gli esseri umani, sono tutti dotati di una razionalità limitata e che pertanto non sono sempre in grado di elaborare l’informazione secondo regole o secondo quanto prescritto da teorie formali e non sono immuni da distorsioni e errori cognitivi“. Negli studi specialistici è difatti emerso come l’essere esperti in un determinato ambito – qualità propria degli operatori forensi – nonché l’essere consapevoli dell’esistenza dei bias non siano di per sé sufficienti a mettersi al riparo dalle commentate trappole cognitive[3]. L’opinione risulta condivisa da autorevoli giuristi, tra i quali s’impone il pensiero del dott. Giovanni Canzio, per il quale “gli studiosi empirici del ragionamento esperto – psicologi cognitivisti, economisti comportamentali, epistemologi, logici formali e matematici, statistici, linguisti e neuroscienziati – ammoniscono che anche i giudici sono esseri umani. Nel descrivere realisticamente i limiti computazionali di funzionamento della mente umana, condizionata com’è dalle scarse risorse disponibili, se ne rimarca la razionalità limitata e se ne evidenziano, nei reali processi valutativi e decisionali, le deviazioni da quelle che dovrebbero essere le soluzioni teoricamente corrette e utili. Considerato, inoltre, che i giudici, nella maggior parte dei casi (tranne che nelle pratiche più complesse), decidono in modo meccanico e standardizzato, utilizzando per lo più grandi schemi di classificazione selezionati in precedenza alla stregua di casi simili o analoghi, si ammette che il ragionamento inferenziale e il calcolo probabilistico, che nella pratica giudiziaria sono alla base dell’opera logica di valutazione delle prove e della decisione giudiziale, non sono immuni da rischi di distorsioni e errori cognitivi. L’analisi dell’architettura del cervello umano consente di identificare le più svariate “scorciatoie o trappole mentali” che svolgono un ruolo determinante nei processi di tipo valutativo e che, innestandosi nelle stime giudiziarie soprattutto laddove queste siano svolte in condizioni di incertezza o incompletezza delle informazioni, ovvero di scarsità di tempi e risorse disponibili, sono alla base di diffusi e documentati biases cognitivi“[4]. Addentrandoci tecnicamente nel nucleo della questione, conviene introdurre la teoria del sistema duale di processamento dell’informazione elaborata da Kahneman[5], la quale fornisce un quadro teorico essenziale. L’autore, in Pensieri lenti e veloci, bipartisce in due sistemi i processi cognitivi e decisionali: il “Sistema 1” si muove intuitivamente, operando in modo rapido e automatico, scontando l’approssimazione del basarsi su associazioni istintive ed euristiche, mentre il “Sistema 2”, lento e deliberato, richiede uno sforzo cognitivo per il suo intervento, sopravvenendo al “Sistema 1”. Ebbene, neanche i contesti giudiziari sono immuni dalle inconsapevoli distorsioni del pensiero derivanti dal “Sistema 1”, come confermato da numerosi contributi scientifici – inclusi quelli di stampo giuridico – svolti in materia[6]. Anzi, proprio gli ambiti più complessi, come quello legato al mondo del diritto, caratterizzato da pressione temporale, carico di lavoro elevato e complessità informativa, sono quelli nei quali risulta più probabile il ricorso anche ad elementi di pensiero istintivi, aumentando così l’esposizione a bias cognitivi[7]. Ovviamente la premessa non è che il Giudice sia un decisore istintivo, quanto piuttosto che gli esseri umani tutti siano dotati di una razionalità limitata, non solo dai vincoli cognitivi, ma per di più dai limiti di tempo, informazione, energia mentale[8]. Sotto diverso profilo, proprio la razionalità limitata è stata oggetto dell’ordinanza 10 ottobre 2022 n. 8650, con cui il Consiglio di Stato (Sezione VI) ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea diverse questioni pregiudiziali riferite alla definizione di consumatore medio di cui alla Direttiva 2005/29/CE. In particolare, il Consiglio di Stato chiedeva se tale nozione dovesse fare riferimento «anche alle acquisizioni delle più recenti teorie sulla razionalità limitata che hanno dimostrato come le persone agiscono spesso riducendo le informazioni necessarie con decisioni “irragionevoli’”se parametrate a quelle che sarebbero prese da un soggetto ipoteticamente attento ed avveduto acquisizioni che impongono una esigenza protettiva maggiore dei consumatori nel caso – sempre più ricorrente nelle moderne dinamiche di mercato – di pericolo di condizionamenti cognitivi».   2. L’attuale assetto ordinamentale e i bias cognitivi: una analisi sistematica Tanto premesso, è opportuno chiedersi se l’attuale assetto ordinamentale – che vede Giudici e Pubblici Ministeri fare parte della stessa categoria professionale – costituisca o meno una struttura che possa immunizzare (o almeno minimizzare) il rischio di bias cognitivi. La risposta presuppone l’analisi degli studi condotti su specifici bias che risultano direttamente coinvolti nei processi decisionali, anche nell’ambito giudiziario. Bias di conferma (Confirmation bias) Il

di Amedeo Barletta* La riforma del Titolo IV della Costituzione si inscrive in un orizzonte costituzionale preciso: quello dell’attuazione piena di obblighi già scolpiti nel testo costituzionale, a partire dal disposto del secondo comma dell’art. 111. Essa incide in maniera abbastanza chirurgica sul tessuto costituzionale, modificando sostanzialmente solo gli articoli 104 e 105, ed operando degli interventi di raccordo normativo sugli artt. 87, 102, 106, 107, 110.   I principi supremi del Titolo IV La Corte costituzionale non ha mai elaborato un elenco chiuso e definitivo dei cosiddetti “principi supremi” della Costituzione. Tuttavia, nel corso della propria giurisprudenza – soprattutto a partire dagli anni Settanta – ha progressivamente chiarito che esistono alcuni principi che appartengono al nucleo più profondo dell’ordinamento costituzionale e che, proprio per questa loro natura, non possono essere messi in discussione neppure dal legislatore costituzionale (sentenza 1146 del 1988). Tra questi rientrano anche i principi che regolano la funzione giurisdizionale e l’indipendenza della magistratura, collocati nel Titolo IV della Costituzione. La Corte è tornata su questi temi anche in anni più recenti. Nella sentenza n. 262 del 2009, ad esempio, viene ribadito che alcuni elementi dell’assetto costituzionale non possono essere compressi senza alterare l’equilibrio tra i poteri dello Stato. In particolare, la Consulta richiama l’indipendenza della magistratura, l’eguaglianza dei cittadini davanti alla legge e la soggezione del giudice soltanto alla legge come componenti strutturali dell’ordinamento repubblicano. In questo contesto il principio di autonomia e indipendenza della magistratura – sancito dall’articolo 104 della Costituzione – viene ricondotto esplicitamente all’ossatura dello stato di diritto. Un’ulteriore conferma arriva con la sentenza n. 1 del 2014. In quella decisione la Corte sottolinea che il principio di legalità costituzionale e l’intero sistema di garanzie su cui si fonda lo Stato costituzionale rappresentano un nucleo essenziale dell’ordinamento. Anche se la pronuncia non riguarda direttamente la magistratura, essa collega la tutela giurisdizionale effettiva, la soggezione alla legge e il controllo di costituzionalità alla dimensione dei principi supremi che sostengono l’architettura della Repubblica. Ancora più esplicita, sotto questo profilo, è la sentenza n. 238 del 2014, relativa alla questione dell’immunità degli Stati esteri. In quella occasione la Corte ribadisce la teoria dei cosiddetti “controlimiti”, secondo cui i principi supremi dell’ordinamento e i diritti inviolabili della persona costituiscono un limite anche all’ingresso del diritto internazionale consuetudinario nell’ordinamento italiano. In questa pronuncia la Consulta riconosce tra tali principi supremi il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva, garantito dagli artt. 24 e 113 della Costituzione, insieme all’accesso al giudice. Accanto a queste pronunce più note, esiste poi una giurisprudenza costante della Corte che, pur senza utilizzare sempre l’espressione “principi supremi”, ha chiarito il carattere strutturale di alcune garanzie fondamentali dell’ordinamento giudiziario. In diverse decisioni – tra cui le sentenze n. 168 del 1963, n. 100 del 1981 e n. 379 del 1992 – la Corte ha affermato che l’autonomia e l’indipendenza della magistratura, l’inamovibilità dei giudici e il divieto di istituire giudici straordinari sono garanzie costituzionali poste a presidio della separazione dei poteri e, proprio per questo, elementi essenziali dell’assetto repubblicano. Nel loro insieme, queste decisioni consentono di individuare un nucleo di principi che la giurisprudenza costituzionale considera fondamentali per l’identità stessa dell’ordinamento quali: a) l’indipendenza e l’autonomia della magistratura, b) la soggezione del giudice soltanto alla legge, c) il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva, d) il divieto di giudici straordinari, e) l’inamovibilità dei magistrati, f) il giusto processo. Il principio del “giusto processo” di cui all’articolo 111 della Costituzione, può essere infatti ricondotto alla categoria dei principi supremi attraverso il collegamento con la nozione più intima di stato di diritto, come rielaborato anche nella giurisprudenza sovranazionale. Si tratta dunque di principi la cui qualificazione quali supremi non è avvenuta in un unico momento, ma attraverso un processo progressivo di elaborazione giurisprudenziale, che ha trovato un punto di svolta nella sentenza n. 1146 del 1988 e si è consolidato successivamente nella giurisprudenza sui controlimiti e sulla tutela dello Stato di diritto. Nessuno di questi principi è in alcun modo messo in discussione dalla Riforma del Titolo IV che anzi ne promuove un solido rafforzamento soprattutto con riferimento al principio di terzietà del giudicante, alla indipendenza dei magistrati, valorizzata anche nella sua dimensione interna, e alla garanzia di un giusto processo disciplinare innanzi a un giudice con rafforzate caratteristiche di autonomia e indipendenza.   La piena attuazione dell’articolo 111: terzietà e separazione La Costituzione della Repubblica Italiana, all’articolo 111, stabilisce che ogni processo debba svolgersi nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti (e dunque a distanza) a un giudice terzo e imparziale. Non si tratta di una formula di stile, ma di una clausola di sistema, che impone un assetto ordinamentale coerente con la terzietà non solo soggettiva, ma anche ordinamentale del giudicante. La separazione tra funzioni requirenti e giudicanti si pone, conseguentemente, quale strumento di attuazione di tale precetto. In un modello nel quale pubblico ministero e giudice appartengono al medesimo ordine, condividono percorsi di carriera e possono transitare (in continuità con la appartenenza al medesimo ordine e pur con limitazioni) da una funzione all’altra, la percezione — prima ancora che la sostanza — della terzietà rischia di risultare compromessa, e sul punto potrebbero utilmente richiamarsi i principi ormai consolidati espressi dalla giurisprudenza CEDU (vedi Micallef c. Malta [GC], 2009, § 99; Mežnarić c. Croazia, 2005, § 27; Harabin c. Slovacchia, 2012, § 132). L’attuazione integrale dell’articolo 111 richiede, quindi, che il giudice sia collocato in una posizione ordinamentale che ne rafforzi l’equidistanza dalle parti, e l’alterità rispetto agli altri attori del processo penale. La riforma interviene, dunque, in una logica di adeguamento costituzionale: non modifica il principio dell’unità della giurisdizione, ma ne declina il contenuto alla luce del parametro del giusto processo, assicurando che la terzietà non sia solo proclamata, ma strutturalmente garantita. In tal modo si prova rispondere ad un problema atavico del nostro ordinamento e assai risalente nel tempo, che ha plasmato il funzionamento della giustizia, civile e penale, confermando un carattere statocentrico del processo, laddove la pretesa punitiva pubblica viene esercitata