Oltre la norma

di Roberto Staro* –    Premessa: La dottrina già da diverso tempo si confronta sul tema dell’intelligenza artificiale e della sua interazione con il settore giuridico, in particolare ponendo attenzione sull’attuale primordiale gestazione di un panorama normativo di riferimento – sia a livello comunitario che nazionale – e sui risvolti già presenti nella pratica, anche in ambiente giurisprudenziale. Invero, nonostante per alcuni sia considerato di improvvisa attualità a causa dell’ormai degenerante invasione nella realtà quotidiana di svariate forme di IA, la comunità dei giuristi e degli operatori del diritto sta ormai maturando la consapevolezza che, più di altri settori della vita e della quotidianità, la rivoluzione tecnologica dell’IA coinvolgerà, fino a stravolgere, non solo le dinamiche della vita privata ma, ancor più, la formazione del libero pensiero e finanche l’autonomia decisionale propria del ragionamento umano. La tentazione di affidare ad una macchina – rectius, ad un algoritmo – la “fatica” di una decisione ovvero la sintesi tra molteplici fattori e soluzioni (scegliendo, come si vedrà infra, su un calcolo probabilistico ma vincolato alle informazioni di partenza) è sempre più evidente e, nel volgere di pochi anni, apparirà inevitabile laddove non si riuscirà a vincolarla a parametri rigidi nei quali l’esperienza umana e la maturità di ragionamento dovranno essere tutelati. Orbene, il presente articolo si propone di seguire le linee direttrici già tracciate su questa Rivista[1] e, si spera, di offrire nuovi spunti di riflessione, ponendo tuttavia l’accento tra la velocità della dinamica evolutiva di questa nuova tecnologia, e della conseguente sempre maggiore interazione con ogni settore del diritto e della applicazione pratica dello stesso, ed il rispetto dei principi fondamentali del nostro ordinamento e della centralità del valore dell’uomo. Non v’è dubbio, del resto, che l’accesso così facilitato ad una tecnologia di tipo predittivo (ossia capace di generare pensieri autonomi o di eseguire ragionamenti deduttivi e non soltanto algebrici) sia assai rischiosa ove posta a confronto con la necessaria evoluzione positiva del diritto, e cioè con la capacità di quest’ultimo di modificarsi secondo le diverse esperienze dell’uomo ma sul presupposto del rispetto dei diritti fondamentali. Laddove poi questo tipo di ragionamento sia diretto a valutare i vantaggi ed i rischi, se così si può dire, dell’utilizzo dell’IA nel processo penale, si comprende con plastica evidenza quanto tale argomento sia delicato e non possa perciò cedersi ad una brusca abdicazione del ragionamento cognitivo e deduttivo ove vi sia pericolo per la salvaguardia del bene più prezioso: la libertà individuale.   L’IA come un oracolo? La possibilità di predire il futuro è un desiderio con il quale l’uomo ha combattuto da sempre perché è intimamente connesso alla curiosità di conoscere ciò che l’aspetta ed il timore di non saperlo affrontare. Nel passato, tale debolezza umana trovava il suo compimento nell’oracolo a cui chiunque, dal più forte al più debole, affidava le proprie scelte e sul quale misurava le proprie azioni. Nella mitologia, tuttavia, il vaticinio era per lo più connesso alla sventura e, lungi dal prevedere il futuro, condizionava esso stesso l’agire di chi vi si rivolgeva, con il paradosso di non predire ma di indirizzare. È di questo tipo, ad esempio, l’interpretazione proposta da Cassese delle tragedie di Edipo e Antigone[2]; è la conoscenza del futuro, prima che esso accada, ad innescare il corso di azioni che condurrà alla hybris tanto del padre quanto del figlio che, così facendo, per evitare il vaticinio metteranno in opera una serie di azioni che lo realizzeranno. Il desiderio di conoscere il futuro, e per certi versi di governarlo, è un’angoscia che non ha abbandonato l’uomo il quale, seppur con formule di volta in volta più nuove, continua la ricerca di una soluzione a tale istinto primordiale. A differenza dell’oracolo, la moderna IA contiene in sé il simulacro della razionalità e, quindi, potrebbe apparire più rispondente alle esigenze umane rispetto alla “magia” di un essere dotato di poteri di chiaroveggenza. Il dubbio amletico è se la logica quantistica ed il principio di autodeterminazione dell’IA possano sostituire l’uomo nelle sue scelte, tanto rispetto al proprio di futuro quanto a quello degli altri. Il comportamento umano, le sue scelte e decisioni, tuttavia, non sono determinabili con le stesse leggi con le quali si comprendono i fenomeni fisici o chimici o con cui rispondono le regole matematiche; alla possibilità di predire con esattezza il comportamento umano si è sempre opposta una caratteristica tipica dell’evoluzione dell’uomo: la libertà (intesa anche come imprevedibilità ed eccezione rispetto al binomio causa-effetto). L’essere umano non è mai soltanto il prodotto deterministico delle sue stimolazioni biochimiche o neurofisiologiche, né tantomeno il risultato necessario delle condizioni socio-economiche o ambientali in cui vive. Oggi non sarebbe possibile tollerale che una scelta venga affidata ad un oracolo il quale, per definizione della mitologia, ha sempre ragione pur non dando mai ragioni. Eppure, si è disposti con facilità a cedere all’agio di una decisione operata da un algoritmo predittivo al quale sono attribuiti (sbagliando, come si vedrà infra) i requisiti di terzietà, imparzialità e predeterminazione.   IA e Costituzione: Proprio sulla scorta dei principi da ultimo richiamati, la necessaria premessa di ogni ragionamento circa l’applicabilità dell’IA alla sfera dell’esercizio della giustizia non può prescindere dalla corrispondenza di tale tecnologia con il rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali riconosciuti nella Costituzione. Non v’è dubbio che l’argomento sia così vasto da non poter essere sviluppato sufficientemente in questo breve articolo. Ci si limiterà pertanto a proporre le tre principali aree di rischio maggiormente di interesse nella connessione tra utilizzo dell’IA e amministrazione della giustizia: il principio della sovranità popolare (art. 1): la matrice democratica su cui si base la nostra architettura costituzionale, come è noto, non si può ridurre semplicisticamente al concetto di moltitudine e di rispetto della volontà popolare (intesa alla stregua di maggioranza da contrapporsi al potere dispotico di uno soltanto o di pochi), bensì contiene in sé un significato più penetrante al quale appartiene, tra l’altro, il rispetto per le minoranze e la cultura delle diversità. Al fine di comprendere la portata potenzialmente deflagrante dell’IA

  di Nicola Mazzacuva* –  Risulta del tutto agevole avvertire oggi, nella materia penale, un singolare ‘distacco’ tra i principi fondamentali frutto di una secolare elaborazione scientifica e l’attuale sistema punitivo. Costituisce, invero, criterio generalmente riconosciuto quello che porta ad orientare la disciplina giuridica di ogni attività di rilievo sociale sulla base del sapere scientifico via via affermatosi nei singoli settori di riferimento. Le indicazioni di volta in volta fornite dagli esperti rappresentano, invero, il fondamento primario di ogni intervento normativo affidato al legislatore ovvero al soggetto istituzionale comunque deputato ad occuparsi delle più diverse regolamentazioni positive in attuazione dei canoni elaborati in ambito scientifico. Si può convenire che anche nel settore penale il pensiero degli studiosi abbia orientato (quantomeno da Beccaria in poi) le scelte del legislatore nella costruzione di un ordinamento rispettoso di taluni basilari principi delimitativi della potestà punitiva. I valori e i postulati del “diritto penale liberale“ vengono a coincidere, sostanzialmente, con quelli del “garantismo”, che può essere considerato un’evoluzione e un precipitato tecnico dell’ideologia liberale applicata al diritto penale. Persino nel periodo dello Stato autoritario il nuovo codice penale (espressione del regime appena affermatosi) conteneva, proprio nello sue norme di parte generale, ben note previsioni di limitazione e garanzia a tutela del “suddito”, nonché la disciplina di istituti (ad. es., amnistia, indulto e prescrizione) comunque orientati ad una possibile eliminazione ovvero riduzione delle conseguenze penali di un fatto (pur) previsto come reato. E, dopo la caduta di quel regime, la dottrina penalistica italiana dell’epoca rivendicò la propria opera svolta a salvaguardia dei principi fondamentali, riconosciuti appunto ormai come assolutamente basilari in ambito scientifico (v, per tutti, G. LEONE, La scienza giuridica penale nell’ultimo ventennio, Aerch. pen., 1945, p. 23 ss.). Principi affermati, poi, nella Carta fondamentale rappresentando, così, esito davvero significativo della prima approfondita lettura costituzionalmente orientata del diritto penale quello volto a segnalare la “superiore” esigenza di una limitazione dell’ordinamento punitivo (F. BRICOLA, Teoria generale del reato, in Noviss. Dig. it., 1973, p. 7-93). Successive indagini hanno puntualmente sottolineato che proprio nell’apparente «insufficienza» sta «la vera “forza” del diritto penale, il suo irrinunciabile ancoraggio garantista» completato «dal collegamento con la dogmatica del bene giuridico: tutela selettiva di beni individuali protetti soltanto da modalità di lesioni “qualificate”, “tipiche” e   “tassative”», denunciandosi già da tempo l’ipertrofia del diritto penale e la necessità di una decriminalizzazione dei reati bagatellari (C.E. PALIERO, Minima non curat praetor, Padova 1985: il brano citato si trova a p. 161). Secondo quanto veniva, poi, declinato da altra autorevole dottrina «l’obiettivo politico principale dell’approccio costituzionalistico» consisteva «nella riduzione dell’area penalmente rilevante in vista dell’attuazione del principio di extrema ratio: tutti i vincoli che esso ha inteso porre all’attività del Parlamento – pericolo concreto, beni di rilevanza costituzionale, tassatività, riserva assoluta di  legge, colpevolezza, abolizione delle contravvenzioni – erano fondati sull’esigenza di giustificare il principio di sussidiarietà, di rendere operativo quel disegno politico» (M. DONINI, Il volto attuale dell’illecito penale, Milano, 2004 p. 72). Così, un diritto penale costituzionalmente orientato può, in effetti, essere considerato «un diritto penale razionale» in quanto «si radica nell’esigenza di una delimitazione ‘critica’ dell’autorità punitiva» (CANESTRARI-CORNACCHIA-DE SIMONE, Manuale di diritto penale, Bologna, 2017, p. 40). Considerando, però, la situazione attuale della ‘legalità penale’ si può senz’altro convenire sul fatto che il nostro sistema positivo risulta sempre più sommerso da un’incontrollabile moltitudine di norme incriminatrici – evidenziando, così, un singolare (e netto) contrasto con le diverse acquisizioni/indicazioni scientifiche del tutto dominanti –  che rende impossibile non solo conoscere tutti i reati “legalmente” previsti, ma financo calcolarne l’esatto numero. Mi riferisco, appunto, all’enorme quantità di figure criminose che connota ormai l’immensa (neppure precisamente “quantificabile”: il che risulta davvero incredibile e allarmante) parte speciale del diritto penale. Davvero molto interessante ed approfondita risulta, da ultimo, un’ampia e documentata indagine, dal titolo immediatamente “provocatorio” (A. CADOPPI, Il “Reato penale”, Napoli, 2022), ove si esaminano puntualmente gli esiti attuali del processo definito di “overcriminalization”: esiti che non è possibile qui (neppure sinteticamente) riassumere. Anche e proprio per il suo “gigantismo” può essere ribadito che, in effetti, la parte speciale rappresenta il “vero e proprio diritto penale”: tutt’altro che minimo; tutt’altro che extrema ratio. Soluzioni orientate ad una maggiore punizione contraddistinguono ormai anche il diritto penale applicato nel momento di commisurazione della pena. Del resto, l’ampliata possibilità di applicazione di una “pena carceraria” costituisce il (quasi obbligato) esito di interventi legislativi aventi ad oggetto spesso soltanto l’incremento del trattamento sanzionatorio ovvero comunque finalizzati ad impedire l’applicazione di misure alternative al carcere. Un diffuso aumento delle pene edittali connota, invero, le più recenti novelle legislative in materia penale allo scopo dichiarato di ottenere (quasi soltanto) per questa via consenso “popolare”. Ed i nuovi (più elevati) moduli sanzionatori – le (così definite)  “pene elettorali” – provocano necessariamente ulteriori applicazioni di detenzione carceraria: sia in fase cautelare, sia quale pena definitiva. E così si perviene ad un singolare esito neppure immaginabile nello sviluppo “scientifico” del diritto penale liberale (poi anche) orientato ai valori e ai principi costituzionali. Lungi dal muoversi nella prospettiva del diritto penale minimo (ovvero – se si vuole – della riserva di codice), l’attuale fase ben si può definire come quella del “diritto penale massimo”. Le odierne politiche penali populiste non si preoccupano di eventuali garanzie per il reo (altro che diritto penale come “Magna Charta del reo” come voleva von Liszt), ma tendono proprio a sacralizzare la vittima. Lo stato non si sostituisce più alle vittime, ma si identifica con esse, se non altro per scongiurare qualsiasi “complicità” sospetta con il reo; mentre proprio il passaggio dal diritto penale privato – di impronta vendicativa – al diritto penale pubblico è avvenuto proprio attraverso la cd. “neutralizzazione” della vittima. Occorre, inoltre, sempre rimarcare il totale abbandono di ogni prospettiva di una (invece assolutamente necessaria) lettura ‘integrata’ dal diritto penale, coniugato, appunto, con gli altri saperi (anzitutto quelli criminologici e sociologici) che trattano la ‘questione criminale’. Così la criminalità «non è [più] oggetto di conoscenza in una prospettiva causale e quindi, alla fine, cessa di

di Francesco Petrelli* –  Delle diverse argomentazioni utilizzate nel tempo al fine di negare la necessità di separare le carriere – dall’idea del “pm-superpoliziotto”, alla perdita della “cultura della giurisdizione” – ultima in ordine di tempo è quella relativa al numero di assoluzioni e di riforme che statisticamente si riscontrerebbero nei giudizi di merito. Circostanza questa che, secondo i sostenitori dello status quo, dovrebbe dimostrare l’ampio margine di indipendenza del giudice dalla figura del pubblico ministero. L’alto numero di assoluzioni dimostrerebbe che le carriere sono “di fatto” separate in quanto il giudice non asseconda affatto le richieste del pubblico ministero e non ne condivide la cultura. Questa idea si fonda su di una banalizzazione della prospettiva riformatrice e su di una visione del processo e dei suoi soggetti piuttosto azzardata. L’assunto presupporrebbe infatti una sostanziale indifferenza del giudice nei confronti della prova ed una sua libertà valutativa tale da prescindere del tutto dal contenuto dell’evidenza disponibile.  Ciò che si propone è l’idea piuttosto bizzarra di un giudice che solo per “amicizia” nei confronti della figura del pubblico ministero condanni degli innocenti. Il che evidentemente non può darsi perché il processo ha una sua oggettiva esistenza e – salvo casi patologici che non devono mai condizionare un giudizio critico – segue un suo percorso razionale. Ciò che piuttosto accade è che laddove la prova sia incerta e la questione, in fatto o in diritto, controversa il giudice non adotta quasi mai la regola del “ragionevole dubbio”. E ciò accade proprio perché quest’ultimo è rimasto legato ad una cultura fortemente promiscua con quella pubblico ministero, lontana da quella “cultura del limite” che dovrebbe caratterizzare l’atteggiamento del giudice terzo.   Il fatto che un cospicuo numero di sentenze sia oggetto di riforma in appello, sta a dimostrare che quanto più ci si allontana dalla pressione del pubblico ministero e della sua pretesa punitiva, maggiore è l’indipendenza del giudice dalle posizioni dell’accusa.   È tuttavia indubitabile  che l’unicità della cultura di giudice e pubblico ministero, sviluppata solo a scapito dell’indipendenza del primo ed a favore dell’egemonia del secondo, si avverte in particolare nella fase fondamentale delle indagini preliminari, nell’ambito della quale il giudice tende a condividere l’impostazione dell’accusa: lo fa adeguandosi alle richieste di proroga delle indagini senza operare alcun serio controllo sui motivi che la giustificano, accogliendo le richieste di autorizzazione delle intercettazioni e le relative richieste di proroga, eludendo con motivazioni prive di autonomia le pur stringenti condizioni previste dalla legge, ed analogamente aderisce alle richieste cautelari sia quanto alla sussistenza dei presupposti probatori che delle esigenze cautelari, facendo larghissimo uso della custodia in carcere anche laddove altre misure potrebbero risultare adeguate. Non può non cogliersi, in questa dinamica, l’intrinseca inefficienza delle cd. “finestre di giurisdizione” (così come incrementate dalla riforma Cartabia) destinate al fallimento anch’esse laddove da quelle finestre non si “affacci” un giudice effettivamente terzo. Ma occorre riconoscere che la forza egemonica del pubblico ministero si esercita con analogo vigore anche nella fase processuale ogni qual volta l’oggetto del processo, superando lo standard degli ordinari affari giudiziari, imponga un qualche particolare impegno delle procure, per via della rilevanza politica del reato o perché l’oggetto implichi un qualche interesse mediatico. In tutti questi casi la terzietà del giudice è evidentemente compromessa, in quanto la posta in gioco spesso trasforma il giudice in un “giudice di scopo”. Il che accade certamente in tutti i processi di doppio binario, ma anche in tutti quei casi nei quali il giudice è chiamato dalle procure procedenti a svolgere una azione di contrasto a questo o a quel fenomeno criminale, ad una presunta nuova mafia locale, ad una corruzione diffusa, ad un grave reato ambientale … In tutti questi casi si avverte indubbiamente il peso di una mancanza della terzietà. Collocati entrambi sul medesimo fronte ed all’interno di una medesima trincea nella quale si combatte il male, giudice e pubblico ministero sono impegnati contro un nemico comune. La terzietà che, a maggior ragione in questi casi nei quali altissima è la posta in gioco dei diritti di libertà e delle garanzie del cittadino, dovrebbe caratterizzare la posizione del giudice, subisce una inevitabile torsione. Tanto ciò è vero che quando in alcuni casi il giudice si sottrae con i propri provvedimenti alla pressione dell’accusa la vicenda finisce con l’assumere addirittura un risalto mediatico. Non è infatti solo la decisione finale che deve essere oggetto di rilievo, in quanto è nel corso del processo, con la gestione delle udienze, con le decisioni sulla ammissione della prova, con i propri interventi nel corso degli esami testimoniali, che il giudice dà modo di far rilevare la mancanza della terzietà. Ed è ovvio che l’esito finale del processo, la sentenza, è il frutto di tali ulteriori decisioni e di questi interventi che condizionano evidentemente la formazione della prova nel corso del dibattimento. Insomma, l’esigenza della terzietà non si misura banalmente con il numero delle assoluzioni, ma attraverso valutazioni più serie, analizzando piuttosto i modi attraverso i quali le decisioni maturano nelle diverse fasi del processo e nelle più complesse cadenze del giudizio, nell’ambito delle quali il cittadino imputato avverte tutta la sperequazione dei modi con i quali il giudice troppo spesso gestisce le udienze. Se, dunque, il recupero del modello accusatorio si pone come una riforma indispensabile ed ineludibile, quest’ultimo risulta a sua volta inattuabile a carriere invariate. Non vi è dubbio, infatti, che se le carriere uniche hanno offerto una base ideologica e culturale del tutto coerente con il processo inquisitorio, le stesse hanno successivamente costituito un insormontabile ostacolo alla effettiva realizzazione del nuovo modello.  Ogni modello processuale ha, infatti, bisogno del suo interprete e l’interprete del modello accusatorio è il giudice terzo. Si tratta di un paradigma che sta scritto nella nostra Costituzione e che attende da troppo tempo di trovare attuazione in una compiuta riforma. Senza questo nuovo giudice ogni riforma che voglia restituire coerenza al modello accusatorio resterà una vana speranza. *Presidente Unione Camere Penali Italiane (Da “Editoriale”, pubblicato sul numero 1 di “Ante Litteram”, rivista