di Lorenzo Zilletti* Gaetano Insolera non ha bisogno di particolari presentazioni: il suo impegno di avvocato ha sempre affiancato e vivificato, fin dall’inizio della carriera, quello dello studioso e docente universitario di diritto penale. Di proposito, non ho detto “accademico”, ben conoscendo la sua idiosincrasia per quel termine. «E hai fatto bene. Le parole “accademia”, “accademici”, suonano stucchevoli. Vorrebbero dipingere un mondo rarefatto, aulico, depurato dalle ruvidità con cui invece si maneggia lo strumentario penalistico nelle aule di giustizia. Preferisco parlare di Università, un luogo in cui mi avrebbe fatto piacere imbattermi in più spirito critico, al limite dell’eterodossia: un antidoto contro il veleno dell’albagìa professorale e del troppo diffuso servilismo. “Accademico” è chi non getta lo sguardo oltre il giardino, cullandosi nella sua eleganza rassicurante e finendo per non cogliere il contesto reale delle cose; l’asprezza degli scenari politico-sociali in cui si cala la materia che studiamo». Benché il tecnicismo giuridico sia tramontato da un pezzo, fa sempre bene rammentare la dimensione politica del diritto penale, scoprire il velo che ammanta di apparente neutralità concetti en vogue come prevedibilità, diritto vivente, nomofilachìa e via proseguendo. Dietro, si gioca una partita di potere e tra poteri, sempre sulla pelle dell’individuo. «Chi tiene alla democrazia, deve sorvegliare le sue transizioni. Occuparsi di rapporti tra poteri è un ufficio culturale dal quale i penalisti non possono esimersi, ispirandosi a un’unica e precisa deontologia: difendere l’individuo e i suoi diritti – si tratti anche dell’incarnazione del diavolo – dinanzi alla più potente macchina punitiva inventata dalla modernità». Per svolgere questo compito non bastano coraggio e indipendenza. Occorre un sistema che creda nella dialettica accusa-difesa, che favorisca il contraddittorio, che assicuri terzietà e imparzialità del giudice. In una parola, quel garantismo che non abbiamo avuto la buona sorte di conoscere nella sua pienezza. «Un sistema penale garantista rimanda necessariamente al liberalismo politico. E cioè a un’ideologia che mette al centro l’individuo e la difesa dei suoi diritti di libertà, contro l’esercizio della pretesa punitiva dello Stato. Insomma, un sistema “negativo”, fatto di limiti, in cui la libertà cresce in misura inversamente proporzionale alla diminuzione della coercizione. Accanto a quest’accezione, per così dire, classica di garantismo si è andata affermandone una di tipo sostanziale, con valenza propositiva: si vuole che lo Stato si impegni nel perseguire obiettivi solidaristici, di perequazione e ristoro nei confronti di ingiustizie storiche. Tutto corretto, tutto condivisibile, finché questo garantismo propositivo non si rivolge alla risorsa penale. Lì nascono i problemi e il diritto penale rischia di assumere i tratti di una nuova pedagogia sociale; di trasformarsi in strumento per la realizzazione dell’uguaglianza sostanziale. Un’operazione censurabile e dagli esiti incerti, destinata più prevedibilmente ad espandere una penalità che continuerà comunque a colpire anche i suoi tradizionali destinatari. Non si tocchi, quindi, lo statuto di “limite negativo” del garantismo penale: i diritti del cittadino, di fronte alla pretesa punitiva pubblica, non possono e non devono essere influenzati o limitati dall’eventuale bontà dello scopo degli obiettivi sociali e solidaristici assunti dallo Stato». Si è parlato di rapporti tra poteri. Vogliamo soffermarci su quello davvero egemone negli ultimi trent’anni? Riflettere su come gli equilibri attuali siano ben diversi da quelli disegnati dal Costituente? «Quando fu scritta la Costituzione, il ruolo del giudice era inteso come quello di un tecnico applicatore della legge. La preoccupazione comune a tutte le forze politiche uscite dal fascismo era rivolta alle prevaricazioni dell’esecutivo e quindi si rafforzarono soprattutto le prerogative del Parlamento. Lo schieramento di centrodestra dell’epoca confidava in un assetto burocratico e gerarchico della magistratura, che assicurasse stabilità e conservazione. Nei partiti marxisti prevaleva il mito giacobino della vittoria politica e diffidenza verso i temi della giustizia. Fu soltanto alla fine degli anni Sessanta del secolo scorso che si affermò progressivamente il ruolo politico del giudice ed ebbe inizio la stagione del collateralismo tra correnti della magistratura e partiti, poi anch’essa superata con la fine della prima repubblica. Dinanzi a quella rapida crescita della politicizzazione dell’ordine giudiziario, mancò del tutto una riflessione parallela sulla compatibilità con i princìpi di un regime democratico di magistrati indipendenti e al contempo politicamente attivi». Fu una grande ingenuità di una parte della politica trascurare quella riflessione. Qualcuno non comprese il potenziale che sprigionava da quel mutamento di pelle del giudiziario. Qualcun altro lo comprese anche troppo, ma gli faceva gioco per conseguire il successo politico che il pur crescente consenso elettorale non gli assicurava. «Il ceto giudiziario ha dimostrato straordinaria capacità organizzativa, dotandosi di un “sindacato” che, con sapienza, ha progressivamente accompagnato alle tutele corporative un’azione politica diretta. Il tutto schermandosi sotto l’ombrello del diritto alla libera manifestazione di pensiero. La composizione del CSM, squilibrata in favore dei magistrati, ha trasformato quest’organo, immaginato dai costituenti come garante dell’indipendenza della funzione giudiziaria, in una cassa di risonanza dell’ANM, con un’autopoiesi di ruoli e competenze sempre crescenti, invalse nella prassi. Palazzo dei Marescialli è diventato il luogo della gestione e della composizione dei conflitti politici tra le correnti, ivi compreso quelli concernenti le nomine dei capi degli uffici direttivi». Oggi l’organizzazione che tu descrivi favorisce l’opposizione al Governo in carica, soprattutto sul tema della riforma costituzionale ordinamentale, ma non soltanto. «Lo si è detto per Magistratura democratica, ma per alcuni aspetti può valere anche per ANM: si tratta delle uniche comunità politiche sopravvissute alla fine della prima Repubblica, a cui peraltro parecchi dei loro esponenti contribuirono. Modus operandi, strutture organizzative, ricordano molto l’altrove scomparsa “forma partito”. Dietro l’usbergo dell’irrinunciabile ruolo di garanzia, quella magistratura costituisce la punta di lancia di una vera e propria opposizione politica: la riforma Nordio, per me non abbastanza incisiva e capace di mutare davvero lo stato delle cose, ha avuto almeno l’effetto di renderlo chiaramente visibile». È impresa difficile riallineare Costituzione materiale e Costituzione formale: la politica ha ceduto troppo. I supplenti, dopo qualche tempo, tornano a casa. Qui hanno eclissato i titolari, espropriandoli delle loro funzioni. Pro futuro faccio mio l’auspicio che sta nel titolo dell’ultimo lavoro di Massimo Luciani, Ogni