Oltre la norma

di Giuseppe Losappio*– 1. Diritti dell’uomo, stato di diritto, democrazia e sistema penale sono reciprocamente legati da nessi profondi e ineludibili, più o meno evidenti e decifrabili ma anche ambigui. Palese, univoca e chiaramente leggibile è la connessione con i diritti dell’uomo e la democrazia. Evoluzione, regressi e crisi di ciascuno di questi elementi segnano l’evoluzione, i regressi e le crisi dell’altro. Il diritto penale di una democrazia in buona salute tende a garantire (e realizzare) i diritti umani in misura maggiore rispetto a quello di una democrazia non altrettanto “sana e vitale”. Per converso un sistema penale contrassegnato da violazioni non marginali ed episodiche degli human right è indizio inequivocabile di una democrazia in sofferenza. Meno “trasparente” è la relazione con lo stato di diritto, nell’accezione originaria e minimale di sistema politico retto dalla supremazia della “legge” (del parlamento) che confina e delimita il potere dello stato disarticolandolo in poteri differenti, entro certi limiti autonomi. Anche la costituzionalizzazione del modello, nonostante rilevantissimi progressi, sotto molteplici profili (il vuoto di contenuti e di fini della legalità in senso formale, soprattutto), non ha risolto le ambiguità né assicurato una chiarificazione, anche solo tendenzialmente definitiva. Come ricorda Giovanni Fiandaca, la duplice valenza della riserva di legge (garanzia e legittimazione) «non presuppone una democrazia qualsivoglia, assunta in un senso molto generico e indifferenziato; implica, piuttosto, il riferimento ad un certo modello di democrazia»[1], un modello “ricco” ed esigente, nel quale le scelte in materia penale sono condivise o comunque discusse con l’opposizione e persino con gli stakeholder della “società civile”. Bisogna essere cauti e non lasciarsi irretire dal “perfezionismo democratico” [2]. La democrazia resta la peggiore forma di governo eccetto tutte le altre, come avrebbe detto Winston Churchill[3]. Allo stesso modo – sarà ovvio ma non guasta ripeterlo – è sempre meglio lo stato di diritto dello stato di polizia, la riserva di legge del potere di introdurre reati o pene mediante decreto governativo o, peggio, ministeriale. Ciò posto, il compito della letteratura penalistica di «continuare, senza tentennamenti, a individuare e denunciare i fattori di degenerazione del sistema e il tradimento dell’ideologia costituzionale»[4] impone di osservare che nella democrazia (penale) meramente maggioritaria, la forza del potere di limitare i diritti tende ad essere più forte della forza dei diritti di limitare il potere. Nemmeno un costituzionalismo infiltrato (ex art. 117 Cost.) o, comunque, sostenuto dalle fonti regionali (es. la CEDU) o internazionali (es. la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo) è sufficiente. La «blindatura» sotto questo profilo resta alquanto «lacunosa»[5]. Così è ben possibile che manifestazioni di politica criminale autoritarie e persino totalitarie non presentino «una sicura illegittimità argomentabile in sede costituzionale»[6] come dimostra l’esperienza degli ultimi 15 anni di crisi dei diritti umani e della democrazia. La corrispondente regressione del diritto penale verso una dimensione francamente illiberale è avvenuta senza che la forma dello stato di diritto subisse scossoni (almeno in apparenza). Vuol dire che la crisi del sistema penale non corrisponde alla crisi dello stato di diritto ma alla crisi dei diritti umani (§ 2) e della democrazia (§ 3), ovvero, che un sistema penale illiberale può anche convivere con quella lettura minimale dello stato di diritto che imbriglia la democrazia nella pericolosa illusione del one more vote power, mentre è inconciliabile con una democrazia intrisa negli human right.   2. Salvo che si ceda ad un atteggiamento di pessimismo qualunquista e superficiale, non si può certo negare che il bilancio dei diritti dell’uomo della democrazia sia complesso, chiaroscurale ma non privo di sorprendenti conquiste. Pensiamo ai successi, fallimenti e limiti delle Corti internazionali e di una giurisdizione universale, pur realizzata benché in modo parziale, disomogeneo e molto diseguale. E non è tutto. È altrettanto innegabile che in molti stati, dal dopoguerra ad oggi, il diritto penale sia evoluto nel segno della mitezza e degli human right. Ciò non toglie che “l’età dei diritti”[7], dopo gli ossimori dell’ingerenza umanitaria e i fallimentari tentativi di esportazione armata, oggi, sembra alle nostre spalle. I trend della storia alludono ad altre direzioni. Con misurato spirito critico, Norberto Bobbio, in un primo momento, osservò che il “vero” problema dei diritti umani non è tanto quello di giustificarli quanto quello di proteggerli; successivamente la considerazione di questo problema non filosofico, ma politico[8] cedette il passo alla desolata osservazione di un avvenire più annunciato che realizzato, di proclamazioni altisonanti in contrasto con la realtà della sistematica ed endemica violazione quasi ovunque di quelle dichiarazioni. I tre pilastri della Rivoluzione francese sui quali si fondava la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen  – la Libertà, l’Uguaglianza e la Fraternità – si sono ridotti ad “uno e mezzo” con tutto quello che ne consegue: «la libertà e solo una parte dell’uguaglianza, intesa come semplice uguaglianza formale e astratta di fronte alla legge»[9]. Non si è mai interrotto il loop di immagini – con il quale Bobbio si congedò dalla riflessione su questo tema – di «mucchi di cadaveri abbandonati, intere popolazioni cacciate dalle loro case, lacere e affamate, bambini macilenti con le occhiaie fuori dalla testa che non hanno mai sorriso, e non riescono a sorridere prima della morte precoce»[x].   3. Nella premessa alla prima edizione (1984) della raccolta di scritti, Il futuro della democrazia, lo stesso Bobbio osservava l’orizzonte con uno sguardo di cauto (e sia pure contingente) ottimismo: come nel passato, la «democrazia non gode nel mondo di ottima salute» ma «non è sull’orlo della tomba»; anzi «alcune dittature, sopravvissute alla catastrofe della guerra, si sono trasformate in democrazia», il «mondo sovietico è scosso da fremiti democratici», nessuna delle democrazie occidentali è seriamente minacciata «da movimenti fascisti». Nell’edizione successiva del 1991 il mood è lo stesso. Vengono registrati, ancora una volta, gli slanci democratici dell’U.R.S.S., i processi di democratizzazione dei paesi un tempo satelliti di Mosca, e oltre atlantico, la caduta di «dittature militari apparentemente solide»[xi]. Bobbio non arrischia prognosi de futuro[xii] ma individua una serie di parametri per monitorare e diagnosticare la realtà: la necessità di bilanciare il fondamento in una «concezione individualistica