Diritto Sostanziale

Vittore D’Acquarone* – Azione penale Molto si è detto e scritto sulla natura della responsabilità degli enti, molto meno sulla obbligatorietà o meno dell’azione penale, rispetto alla quale converge, pur nell’eterogenesi dei fini, un generale riserbo: la magistratura per conveniente governo dei procedimenti e la dottrina per evitare di intestarsi soluzioni impopolari. L’esperienza giudiziaria, ormai prossima ad un quarto di secolo, ha peraltro attestato che l’applicazione del d.lgs. 231/2001 è affidata alle private preferenze di ciascun organo inquirente. Ammettiamo di essere convinti che la responsabilità sia penale e l’azione, purtroppo, obbligatoria, ma in questa sede accenneremo ad altre considerazioni. In un ordinamento che si vanta dell’idolo della obbligatorietà, benché noncurante della collaudata ipocrisia, era evidente che la clamorosa e simbolica attrazione della persona giuridica nell’orbita del diritto penale avrebbe imposto una esplicita previsione e sorprende, o dovrebbe, che il legislatore abbia affidato il tema all’interprete, ornando inoltre il testo normativo, probabilmente per irrisolti pudori costituzionali, del riferimento letterale alla “responsabilità amministrativa”, che ne accresce e non dissolve l’ambiguità. Il dilemma era, quindi, originario, e si è progressivamente amplificato, se non altro per la inarrestabile moltiplicazione dei reati presupposto, e tuttavia nell’insistente silenzio del legislatore e, appunto, anche nella tollerata indifferenza della magistratura. Circostanze entrambi preoccupanti, se si considera che la sollecitazione europea per l’allineamento dell’ordinamento italiano a quelli internazionali, in particolare di common law, rispondeva soprattutto ad esigenze di regolamentazione concorrenziale e a contenere migrazioni e vantaggi imprenditoriali orientati dall’impunità. Non meno problemi si spostano dal piano generale a quello specifico. L’impianto normativo poggia, più in teoria che in pratica, sulla prospettiva premiale dell’ente che adotta e attua un modello idoneo prima del fatto o, comunque, prima dell’apertura del dibattimento. Il premio promesso ha l’apice nell’esimente e digrada nella dosimetria delle sanzioni, ma sottintende, qui più in concreto che in astratto, la tutela reputazionale: prima si esce dalla gogna dell’indagine e meglio è. Non già solo per i costumi giustizialsensazionalistici della cronaca giudiziaria, bensì anche e soprattutto per le misure di compliance che tendono alla prematura emarginazione dell’ente sospettato di irregolarità. La certezza su tempi e modi dello sviluppo cronologico della incolpazione all’ente scandisce, quindi, le principali opportunità difensive e rappresenta la premessa ontologicamente fondamentale per l’efficienza dell’intero sistema. All’estremo opposto si colloca invece la consuetudine prevalente: la contestazione del reato presupposto alla persona fisica apre per l’ente la fase dell’incertezza per i più avveduti e della inconsapevolezza per gli altri. Rispetto ai secondi il senso della norma è di fatto abrogato, mentre per i primi s’avvia una scommessa sulle abitudini dell’inquirente, il cui esito spesso si rivela con la conclusione delle indagini preliminari e in termini che non giustificano se non formalisticamente le ragioni della scelta. E qui ad essere abrogato è il diritto di difesa. Sono, infatti, piuttosto frequenti gli avvisi ex art. 415-bis c.p.p. che inaugurano l’avvio del procedimento all’ente e che laconicamente rimproverano l’inidoneità del modello. Inquadramento del sistema Il d.lgs. 231/2001 ha introdotto – e in ciò era ed è la epocale innovazione – la responsabilità penale per le persone giuridiche, il cui protagonismo è stato tuttavia sopraffatto dalla previsione, invece strumentale e subordinata, di un paradigma esimente per l’ipotesi in cui, e solo per l’ipotesi in cui, il reato presupposto fosse il prodotto, occasionale e non endemico, di una difettosa gestione dei rischi per fini di profitto e non già di una scelta consapevole e deliberata dell’ente stesso. L’ente meritevole di esonerarsi dalle sanzioni è, infatti, esclusivamente quello che dimostra di aver riconosciuto e adeguatamente mitigato i rischi caratteristici, ancorché rimanendo fisiologicamente esposto a condotte delittuose, in particolare dei suoi vertici, che devono però connotarsi in termini di misurabile ed individuale antagonismo rispetto alla verificabile volontà collettiva virtuosa. In gergo laico, si potrebbe riassumere che l’ente non risponde se prova di essere stato vittima di un tradimento qualificato. Il congegno normativo, invero, dato l’accertamento dei requisiti oggettivi, coniuga una presunzione di colpevolezza sul piano soggettivo, superabile con l’inversione dell’onere probatorio e l’imposta concorrenza di predefiniti requisiti organizzativi (cfr. Relazione governativa, par. 3.4 e art. 6 d.lgs. 231/2001). L’operatività difensiva del modello organizzativo si rivolge, già in premessa e sul piano fenomenico, ad una specifica categoria di illeciti, che rappresenta una frazione del panorama complessivo della criminalità d’impresa. Se ne ha prova nell’art. 16 comma 3, piuttosto trascurato dai commentatori e dalla prassi: “Se l’ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di reati in relazione ai quali è prevista la sua responsabilità è sempre disposta l’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività e non si applicano le disposizioni previste dall’articolo 17”. Il modello, quindi, non può difendere l’ente davanti alla dimostrazione del reato eletto a mezzo abituale di profitto, bensì resistere solo quando la sua accidentale verificazione attenga l’inadeguato governo del rischio come sviluppo prevedibile dell’attività di impresa. Il confine è assai sofisticato sul versante empirico e criminologico, nonché complesso su quello investigativo e probatorio, ma solido concettualmente e in linea di principio, sicché le difficoltà applicative non dovrebbero torcere le coordinate costitutive del sistema punitivo sino a deformarle. La previsione normativa stigmatizza il prototipo più pericoloso d’impresa e, in termini coerenti con lo spirito della legge, le promette una sanzione definitiva e inevitabile. Ma, soprattutto, per conferirle effettività, induce a ritenere che, dati il reato presupposto e i requisiti oggettivi, all’organo dell’accusa competa, già in fase di indagini e al codificato fine di precludere perfino la prospettiva premiale dell’art. 17, l’accertamento supplettivo sulla abitualità, come tema ulteriore e specifico e che pretende un contributo positivo d’incolpazione, non certamente surrogabile per mezzo della sola censura alle prospettazioni difensive sulla idoneità del modello. Si può, dunque, affermare che, almeno in termini circoscritti alla fattispecie più grave di responsabilità dell’ente, la valutazione sulle caratteristiche organizzative e le presunte debolezze teleologicamente orientate alla indulgenza delittuosa fosse immancabilmente nel perimetro investigativo dell’accusa. E, se così è, come si crede, anche obbligatorio individuare gli addebiti con chiarezza e precisione nella contestazione dedicata alla persona giuridica. Magari attraverso l’ampliamento del

di Danila Scicchitano* – La depenalizzazione operata dal d.lgs. n. 7 del 15 gennaio 2016 ha inciso profondamente sull’assetto dogmatico e sistematico della tutela penale della fede pubblica. In particolare, l’abrogazione dell’art. 485 c.p. ha comportato l’esclusione della rilevanza penale della falsificazione di assegni bancari recanti la clausola di non trasferibilità. Il presente contributo analizza le implicazioni dell’abolitio criminis sulla configurabilità del reato di ricettazione alla luce dell’orientamento consolidato dalla giurisprudenza di legittimità e dei principi generali in tema di successione delle leggi penali nel tempo. 1.La riforma del 2016 e la riscrittura della tutela penale della fede pubblica Con l’emanazione dei decreti legislativi n. 7 e n. 8 del 15 gennaio 2016, è stata data attuazione alla delega conferita dall’art. 2 della legge n.67 del 28 aprile 2014. Gli interventi nomativi si inseriscono in un ampio disegno di razionalizzazione del sistema sanzionatorio e di complessiva deflazione dell’area del penalmente rilevante. I lavori hanno interessato da un lato l’abrogazione di talune fattispecie incriminatrici che perdono il carattere di illecito penale per conservare quello di illecito civile, come l’ingiuria, sanzionata oltre che con il risarcimento del danno (sanzione privatistica), con una sanzione pecuniaria civile (apparentata con i punitive damages dei sistemi di common law); dall’altro, la depenalizzazione di alcuni reati, trasformati in illeciti amministrativi sanzionati con pene pecuniarie. L’obiettivo perseguito è quello di riservare l’intervento penale alle condotte connotate da effettiva e significativa offensività. In particolare, l’art. 1, comma 1 del D.lgs. n. 7/16, ha previsto l’abrogazione dei reati di ingiuria (art. 594 c.p.), sottrazione di cose comuni (art. 627 c.p.), appropriazione di cose smarrite, del tesoro o di cose avute per errore o caso fortuito (647 c.p.), falsità in foglio firmato in bianco o atto privato (art. 486 c.p.), falsità in scrittura privata (art. 485 c.p.). Contestualmente, l’art. 2, comma 1, lett. d), ha novellato l’art. 491 c.p. ridefinendone l’ambito applicativo. La riformulazione della norma ha riservato la tutela penale alle sole ipotesi di falsificazione di titoli muniti di particolare attitudine alla circolazione, quali le cambiali e altri titoli di credito trasferibili mediante girata o al portatore. Con le modifiche normative apportate agli artt. 485 – 491 c.p. il legislatore ha inteso operare un riassetto della disciplina sanzionatoria in materia di tutela penale della fede pubblica, intervenendo in particolare sul trattamento delle condotte di falsificazione relative agli assegni recanti la clausola di non trasferibilità. L’ambito di applicazione della sanzione penale è stato circoscritto alle sole ipotesi in cui la natura circolatoria del titolo giustifichi una protezione rafforzata dell’affidamento collettivo. 2.La natura giuridica del titolo non trasferibile e la ratio dell’intervento Ai sensi dell’art. 43 del R.D. n. 1736 del 21 dicembre 1933,  un assegno bancario recante la clausola di non trasferibilità non può circolare come strumento di pagamento tra soggetti diversi dal prenditore originario. Tale limitazione è stata rafforzata dal d.lgs. 231/2007, art. 49, comma 5 e 7 cd. “normativa antiriciclaggio” che, nel prevedere l’obbligatorietà della clausola per importi superiori a mille euro e per tutti gli assegni circolari, neutralizza la trasferibilità del titolo, cristallizzando la titolarità in capo al beneficiario nominato. La clausola, dunque, incide radicalmente sulla natura del titolo in quanto, limitandone la libera circolazione, neutralizza il pericolo di lesione al bene giuridico tutelato dalla norma, rappresentato dalla fede pubblica riposta nella veridicità degli elementi che lo compongono. Ne deriva l’esclusione, in punto di tipicità, della falsificazione di assegni non trasferibili dall’ambito applicativo dell’art. 491 c.p., con conseguente regressione della condotta nell’alveo dell’illecito civile. 3.L’arresto delle Sezioni Unite del 2018: la perdita della rilevanza penale Con la sentenza n. 40256 del 19 luglio 2018 la Corte di Cassazione a Sezioni Unite Penali è intervenuta a dirimere il contrasto giurisprudenziale sorto a seguito della novella introdotta dal d.lgs. 7/2016 in relazione  alla perdurante rilevanza penale della falsificazione di assegni bancari recanti la clausola di non trasferibilità. Il Supremo Collegio, nel suo massimo consesso, ha affermato che tale condotta, in ragione dell’assenza di pericolo di lesione al bene giuridico tutelato e della contestuale abrogazione dell’art. 485 c.p., non rientra nella sfera di applicazione dell’art. 491 c.p., né di alcuna altra norma incriminatrice residua, essendo ormai degradata ad illecito civilistico. 4.Le implicazioni dell’abolitio criminis sulla configurabilità del reato di cui all’art. 648 c.p.: La (ir)rilevanza penale del reato presupposto La riforma ha inciso in via mediata su ulteriori ipotesi incriminatrici escluse dall’oggetto d’intervento normativo. Tra queste, in particolare, l’abrogazione dell’art. 485 c.p. ha determinato la non configurabilità del reato di ricettazione nell’ipotesi di falsificazione e messa in circolazione di assegni non trasferibili. È noto che la ricettazione postula la derivazione delittuosa del bene. Secondo l’indirizzo interpretativo consolidato della Suprema Corte, la verifica di tale condizione deve essere effettuata alla luce del quadro normativo vigente al momento della condotta tipica di acquisto, ricezione o intermediazione. Ne consegue che le condotte di falsificazione o di messa in circolazione di assegni muniti di clausola di non trasferibilità, qualora commesse successivamente all’entrata in vigore dell’abolitio criminis  prevista dal d.lgs. n. 7/2016 (06 febbraio 2016), non potranno integrare il reato di ricettazione per difetto di uno degli elementi strutturali della fattispecie. Tale impostazione ermeneutica è stata recepita anche in recenti sentenze del Tribunale di Catanzaro[1]. In particolare, valorizzando il principio di legalità in senso sostanziale e la necessaria offensività della condotta punita, i giudici di merito hanno assolto gli imputati dal delitto di ricettazione di assegni bancari falsi o clonati “non trasferibili” ritendo che, la cessazione della rilevanza penale del reato presupposto determina il venir meno dell’elemento oggettivo tipico della fattispecie incriminatrice. Tuttavia, secondo la giurisprudenza di legittimità, trattandosi di elemento normativo “esterno” alla fattispecie incriminatrice, la sua sopravvenuta abrogazione non assume rilievo ai fini dell’applicazione dell’art. 2 c.p.[2] Conformemente, autorevole dottrina ritiene che la modifica di fattispecie incriminatrici richiamate da elementi normativi del reato (il termine «delitto», nell’art. 648 c.p.), realizza una successione di norme non integratrici, non modificando la fisionomia del delitto di ricettazione (acquistare, ricevere o occultare cose provenienti da un delitto) che resta immutata, così come d’altra parte rimangono irreversibili le offese ormai recate al bene giuridico tutelato quale l’interesse patrimoniale

di Fausto Giunta* 1. La lunga storia della tortura registra un’importante svolta con l’avvento dell’età moderna. Dalle severe critiche di Cesare Beccaria diparte un filone di pensiero, di impronta razionalista e personalista, che domina, per il vero non incontrastato, il dibattito odierno. Utilizzata fin dall’antichità come legittimo strumento investigativo e probatorio, la tortura costituisce in molti ordinamenti giuridici un delitto gravemente punito, anche in ottemperanza alle richieste provenienti da fonti costituzionali e convenzionali. Per il vero rimangono sul tappeto anche proposte favorevoli a un suo impiego sorvegliato (addirittura medicalmente assistito) finalizzato a contrastare le più temibili forme di criminalità organizzata, come il terrorismo globale. Nel continente europeo, però, queste fughe in avanti sono opinioni isolate. Da noi, come noto, il delitto di tortura è stato inserito all’art. 613-bis c.p. dalla legge 14 luglio 2017, n. 110. Si tratta di una fattispecie incriminatrice che, avversata già prima della sua entrata in vigore, ha continuato a esserlo anche dopo. Alla ritenuta inopportunità di criminalizzare l’operato delle Polizie di Stato, impegnate nel contrasto del crimine, si sono aggiunte le censure concernenti la formulazione della fattispecie incriminatrice. Non è azzardato affermare che la nuova figura di reato è riuscita a scontentare quasi tutti. Ciò ha alimentato critiche ulteriori e ancora più radicali, che sono sfociate nella proposta di legge n. 623 (presentata alla Camera dei deputati il 23 novembre 2022), avente ad oggetto l’abolizione del delitto di nuovo conio. A quest’ultimo proposito si fanno valere due argomenti, l’uno non veritiero, l’altro poco persuasivo. Da un lato, si ridimensiona la preoccupante entità del fenomeno criminoso, confermata, se mai occorresse, dalla cronaca degli ultimi tempi. Dall’altro lato, si sostiene la superfluità dell’innovazione, rilevando che il suo spazio operativo è già occupato da altre fattispecie incriminatrici: dalle percosse alle lesioni, dalle minacce al sequestro di persona. In realtà, la tortura è concetto poliedrico, che comprende vessazioni non sempre riconducibili agli anzidetti tipi criminosi. Del tutto fondati sono invece gli appunti mossi alla formulazione della fattispecie, foriera di questioni interpretative che, almeno in parte, si sarebbero potute evitare adottando una tecnica legislativa più accorta. Essendo logorroica e pletorica, la nuova figura di reato costituisce un fulgido esempio di insipienza legislativa.   2. La complessità del tema affonda le radici già nel terreno dell’oggettività giuridica. Per il nostro codice, la tortura è un delitto contro la libertà morale. La collocazione sistematica, tuttavia, ha un valore puramente indicativo del bene tutelato. Se si guarda alla notevole varietà dei fatti astrattamente rientranti nel delitto di tortura, ci si avvede agevolmente che il comune denominatore offensivo consiste nella dignità personale. La tortura può ledere anche altri beni della persona (oltre alla libertà morale, quella personale, nonché l’integrità fisica e psichica). Da qui la sua natura di reato eventualmente plurioffensivo. Un giudizio adesivo merita la scelta politico-criminale del nostro legislatore concernente la latitudine dell’intervento punitivo. Più che mai in un diritto penale di ispirazione liberale, va assoggettata a pena non solo la tortura con abuso dei poteri coercitivi pubblici, ma anche quella che si verifica nel contesto di relazioni private, caratterizzate dalla posizione di supremazia dell’agente rispetto alle vittime potenziali. Si rende necessario, pertanto, tracciare un duplice e problematico confine operativo, l’uno tra la tortura c.d. di Stato e l’abuso di autorità contro arrestati o detenuti (art. 608 c.p.), l’altro tra la tortura privata (o anche detta comune) e i maltrattamenti contro familiari o conviventi (art. 572 c.p.). Quanto al primo, considerato che l’interferenza normativa riguarda il fatto commesso dal pubblico ufficiale, il discrimine sembrerebbe dipendere dal grado di arbitrarietà della condotta, più marcato nella tortura di quanto non sia nell’abuso di misure di rigore, che sono pur sempre disciplinate dalla legge. Il confine con i maltrattamenti, invece, andrebbe ricercato nella maggiore sofferenza prodotta dai singoli atti di tortura.   3. Ma le problematiche attinenti alla struttura del reato interessano anche i rapporti interni al disposto dell’art. 613-bis c.p. Il legislatore non ha provveduto a scindere con la dovuta nettezza le due ipotesi di tortura, che avrebbero meritato di essere collocate in altrettanti articoli di legge, ciascuno con la sua rubrica. Si sarebbe chiarita in tal modo l’autonomia delle figure di reato. Invece, la loro previsione contestuale e l’anteposta collocazione della tortura comune ha indotto l’orientamento prevalente a qualificare quest’ultima come reato-base e a relegare la ben più grave tortura c.d. di Stato al ruolo di fattispecie circostanziale con tutto ciò che ne consegue, a partire dalla sua attrazione nel vortice del bilanciamento con eventuali attenuanti concorrenti ex art. 69 c.p. Ad un attento esame, però, questa conclusione non è obbligata. Il fatto descritto dal secondo comma dell’art. 613-bis c.p. è simile a quello del primo comma sotto il profilo della condotta, non anche per il resto. Ciò riabilita la tesi che si tratti di figure autonome di reato, accomunate dal groviglio delle problematiche concernenti le molteplici modalità esecutive.   4. Secondo il disposto dell’art. 613-bis, comma 1, c.p., la tortura è integrata da tre distinte condotte, necessariamente attive e rilevanti anche singolarmente, quali le violenze, le minacce gravi e l’agire con crudeltà. Mentre le prime due sono tipizzate con un lessico ben noto alla parte speciale, la terza condotta, nel riproporre la dicitura della circostanza aggravante di cui all’art. 61, n. 4, c.p., sembrerebbe consistere in comportamenti anche doverosi o altrimenti leciti posti in essere con modalità tanto gratuite, quanto efferate o umilianti. Il requisito della “crudeltà”, in mancanza di altre connotazioni dell’agire illecito, allenta la determinatezza della fattispecie incriminatrice nell’intento di abbracciare condotte torturanti non rientranti nella violenza o nella minaccia (come la deprivazione del sonno già conosciuta in epoca medievale e magnificata dal giurista Ippolito Marsili perché efficace pur senza affliggere il corpo). A ciò si aggiunga che di “crudeltà” si può parlare tanto al singolare, quanto al plurale. Il canone dell’interpretazione sistematica inclina per la seconda opzione. Questa preferenza non implica, però, che la tortura sia un reato abituale; essa semmai rompe le simmetrie che intercorrono con il delitto di maltrattamenti di cui all’art. 572 c.p. Le condotte