Diritto Sostanziale

 di Giovanni Flora* Sommario: 1. Premessa 2. L’utilizzazione strumentale della contestazione dell’associazione per delinquere (art. 416 c.p.). 3. La problematica qualificazione della associazione per delinquere come reato di danno, reato di pericolo o reato-ostacolo ed i riflessi sulla struttura tipica della fattispecie. 4. I problematici criteri distintivi tra associazione per delinquere e concorso di persone nel reato continuato.  5. Segue: “Sfruttamento” della organizzazione di una impresa “lecita” per la commissione di reati e configurabilità della associazione per delinquere. 6. La necessità di distinguere tra imprese societarie illecite e illeciti delle imprese societarie. 7. Profili di incostituzionalità della “norma di creazione giurisprudenziale” del c.d. “concorso esterno in associazione di stampo mafioso”.   Una trattazione delle problematiche attuali dei reati associativi, con particolare riguardo al reato di associazione per delinquere comune e con inevitabili cenni anche a quello di associazione di stampo mafioso, dovrebbe occupare uno spazio ben maggiore di queste poche pagine, necessariamente sintetiche, che mi onoro di scrivere per questa bella Rivista della battagliera Camera Penale di Catanzaro. Ma come si dice agli amici veri da un amico vero: “non mancherà occasione” (di ritornare sull’argomento). Orbene, la prima riflessione da fare è che costituisce dato incontrovertibile della quotidiana prassi giudiziaria quello dell’utilizzazione in chiave “strumentale”, di politica criminale giudiziaria, della ipotesi di associazione per delinquere. Con il palese obiettivo: di rendere più severa la risposta sanzionatoria laddove la magistratura ritenga troppo mitemente puniti i reati che costruirà come “reati fine” (per es: truffa, appropriazione indebita, reati tributari); di consentire la custodia cautelare in carcere ed il ricorso alle intercettazioni telefoniche le quali da molto tempo e ancor oggi, nonostante qualche intervento legislativo mitigatore, costituiscono la star dei mezzi di ricerca della prova; di affievolire tutte le garanzie processuali (ora è previsto anche il ricorso al “trojan”) che l’ordinamento allestisce allorché si tratti di  reati di criminalità organizzata, tra i quali (contrariamente a qualsiasi criterio di ragionevolezza) la giurisprudenza fa rientrare anche l’associazione per delinquere “comune” (Cass. S.U. 11.05.2005, n. 17706). Non solo, ma la amplificazione mediatica a tappeto di una indagine per associazione per delinquere, contribuisce a radicare nell’opinione pubblica (o meglio in un pubblico senza opinione per dirla con il Presidente dell’UCPI, Francesco Petrelli) la convinzione che gli indagati non abbiano scampo: sono “palesemente colpevoli” (Vittorio Manes docet). Insomma, si ha la sensazione che sia sufficiente contestare una pluralità di delitti ad almeno tre persone ed il gioco è fatto. Pur se nel mio bagaglio di esperienza professionale non manca la contestazione associativa anche in presenza di un solo indagato identificato, dietro la considerazione che non avrebbe potuto da solo realizzare tutta la serie di reati addebitati… se non in associazione con altri da compiutamente identificare. La seconda riflessione che non costituisce solo uno “sfizio” dogmatico riguarda la stessa natura del delitto di associazione: reato di danno? Reato di pericolo? Addirittura “reato ostacolo che punisce già di per sé una condotta prodromica alla realizzazione dei reati fine dei quali non realizzerebbe nemmeno il pericolo di commissione (MANTOVANI, Diritto penale, p. g., XI ed., Padova, 2020, p.229). e la cui realizzazione non è notoriamente requisito tipico della fattispecie associativa. La soluzione comporta implicazioni pratico applicative di non poco momento. A mio parere, poiché l’art. 416 è collocato tra i delitti contro l’ordine pubblico e premesso che l’ordine pubblico va inteso in senso costituzionalmente adeguato come ordine pubblico materiale e non “ideale”, com’era negli intendimenti originari del Codice Rocco, l’associazione per delinquere è reato che lede (e solo quando lede) l’ordine pubblico materiale.  Esso sussiste se e solo quando una struttura organizzata di più persone, legata da affectio societatis, si radica in un determinato territorio facendo aumentare, in quel territorio, il rischio di commissione dei reati oggetto del “programma sociale” Quindi è reato che implica contemporaneamente la lesione dell’ordine pubblico materiale e il pericolo concreto di commissione di un numero indeterminato dei delitti (IACOVIELLO, Ordine pubblico e associazione per delinquere, Giust. Pen., 1990, II, c. 46 segg.; volendo, FLORA, Per una definizione di ordine pubblico (tra codice e leggi speciali), Annali Univ. Molise, I, Napoli, 2003, p. 93 segg.). Una tale ricostruzione in termini di offensività non può non avere ripercussioni sul versante interpretativo e pratico applicativo: in ordine alla stabilità dell’aggregato organizzativo, alla sua effettiva idoneità di comportare il pericolo concreto di attuazione del programma delittuoso. Conseguentemente continua a porsi nella prassi il problema di reperire criteri affidabili per distinguere le ipotesi di associazione per delinquere da quelle di concorso di persone nel reato continuato. A questo proposito, la giurisprudenza, anche di legittimità, a dispetto della apparente linearità dei principi di diritto espressi tralaticiamente, condensati nelle massime di cui bulimicamente gli “operatori” del diritto penale” si cibano, non è mai riuscita in modo convincente ad indicare una costante, univoca e chiara linea di demarcazione tra reato associativo e concorso di persone nel reato continuato. Una pur meticolosa ricerca che frughi anche i più inesplorati canali di approvvigionamento delle massime della Suprema Corte non riesce a reperire se non due sole sentenze (su casi del tutto peculiari) e delle quali si dirà nel prosieguo che affermano l’insussistenza del reato associativo “a favore” dell’ipotesi della continuazione. Insomma: quasi tutte le volte che ci si imbatte in una massima che ripete la stanca litania del criterio delimitativo tra le due figure (indeterminatezza del programma delittuoso, organizzazione, ancorché “rudimentale”, destinata a sopravvivere anche oltre la commissione dei reati-fine = art. 416 c.p.; accordo, pur se strutturato, destinato a cessare dopo la commissione  dei delitti programmati nell’ambito del “medesimo disegno criminoso” = art. 81, comma 2 c.p.), ben difficilmente si riesce poi a comprenderne appieno l’utilizzazione in funzione della soluzione della singola vicenda processuale. Basti pensare che la stessa Suprema Corte si premura di precisare che può configurarsi associazione per delinquere anche se il sodalizio è finalizzato alla commissione, non di un numero indeterminato, ma anche di un numero previamente determinato di delitti (ma allora dove sta il confine con il concorso di persone nel reato continuato?). Non solo, ma spesso (e qui per

di Renata Accardi* Il diritto di difendersi nel processo (qualunque natura esso abbia) è previsto dal dettato costituzionale e dal D.P.R. 115 del 2002 e successive integrazioni e modifiche, che prevedono anche che la parte processuale possa scegliere un proprio difensore di fiducia che sarà retribuito dallo Stato. Ma la retribuzione che il professionista abilitato al patrocinio a spese dello Stato, per previsione legislativa (art. 82 DPR cit.) non è quella prevista dalle tabelle dei compensi, essendo lasciata alla discrezione del giudice che liquiderà gli onorari, avendo questi un limite massimo nel valore medio della tariffa professionale e la possibilità (art. 106 bis e 130) di ridurli da un terzo alla metà. Al netto della reale mancanza di una giustificazione ancorata ai principi costituzionali di tale differenza di trattamento, l’attuale normativa comporta che nel caso in cui il giudice decida di non applicare il valore medio della tariffa, ma quelli minimi, cosa tutt’altro che infrequente, la riduzione dei compensi di cui agli articoli 106-bis e 130 del citato testo unico porterebbe a liquidare gli onorari dell’avvocato al di sotto dei minimi tariffari. Non c’è chi non comprenda che questa situazione porta (unitamente ai ritardi nelle liquidazioni e ai tempi biblici nei pagamenti) ad allontanare i professionisti da questo istituto con compromissione dei diritti delle parti processuali a poter scegliere un difensore di fiducia e, inutile nasconderlo, ad avere una difesa completa (si pensi al costo di indagini difensive o di consulenti che coadiuvino nella difesa). Tuttavia in alcune aree geografiche maggiormente depresse nelle quali l’accesso al beneficio è più che frequente il difensore non ha che da assoggettarsi allo svilimento della sua professionalità dovendo rinunciare alla rivendicazione della stessa pur di garantire la difesa del cittadino che a lui si rivolge Svilenti sono poi le pratiche attuate ormai frequentemente di adozione di protocolli che nel tentativo non sempre riuscito di porre un freno alla discrezionalità (al ribasso) delle liquidazioni costituiscono una (quasi) inevitabile resa rispetto alla legittima pretesa di una giusta remunerazione dell’attività professionale prestata. Eppure, l’Art. 36 della Costituzione prevede che il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa. Sul solco di tale previsione costituzionale e nel rispetto della professionalità dei difensori è stata emanata la Legge n. 49/2023, che nella contrattazione pubblica ha istituito che gli onorari debbano essere rispettosi delle tariffe professionali ed equi in riferimento alla prestazione svolta. In particolare, si è introdotto il concetto di equo compenso, che è stato definito come la “corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi” previsti dalle tariffe professionali vigenti (art. 1). Dopo tale previsione legislativa e nel solco di una situazione economica che sta inibendo la possibilità per i cittadini di difendersi, rinunciando sia alla nomina del difensore, sia a seguire il processo che lo riguarda, si è già pensato di presentare una proposta di legge che apportasse modifiche agli articoli 106-bis e 130 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115. L’incipit della proposta è esemplificativo della volontà di riconoscere la giusta dignità a chi si iscrive negli elenchi dei professionisti che prestano la propria attività anche con l’istituto del Patrocinio a Spese dello Stato: “La presente proposta di legge risponde all’esigenza di porre fine a una forma di discriminazione che colpisce gli avvocati che dedicano le loro competenze e la loro passione alla difesa dei cittadini meno abbienti, nel rispetto delle disposizioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115”. De iure condendo, l’Osservatorio, al termine di una capillare disamina delle maggiori criticità del sistema normativo da un lato e delle sue (mal)prassi applicative dall’altro ha ritenuto di formulare una sua proposta modificativa che tenta, senza presunzione di esaustività: di porre rimedio ai margini applicativi della normativa che oggi consentono sperequazioni immotivate e, a nostro avviso, contrarie ai dettati costituzionali di integrare la normativa per renderla più aderente alle realtà procedimentali e processuali, a garanzia della effettività del diritto di difesa del cittadino non abbiente di ridurre i margini interpretativi entro i quali si incuneano certe interpretazioni applicative ideologicamente e pregiudizialmente orientate a discapito del difensore al fine ultimo e con l’auspicio di restituire dignità al professionista e garantire i diritti costituzionalmente previsti ai cittadini che hanno necessità di essere difesi. Spesso infatti la legittima rivendicazione di un compenso adeguato all’attività professionale offerta dal difensore è stata tacciata di “settaria rivendicazione salariale” e non solo da parte dell’opinione pubblica (evidentemente da quella che non ha mai avuto necessità di ricorrere al beneficio) ma anche da parte di “addetti ai lavori”. Orbene, posto che in ogni caso nulla di disonorevole si trova in chi rivendica di essere adeguatamente retribuito per quella che, seppur bellissima e nobile, è pur sempre una professione che si sceglie come attività lavorativa, a noi spetta evidenziare come ciò che si difende è senza dubbio l’effettività di un diritto che sulla carta viene riconosciuto al cittadino ma,  di fatto, viene mortificato nella sua esplicazione. Purtroppo anche la stessa avvocatura ha talvolta sottovalutato l’importanza del tema che oggi invece riteniamo meriti una particolare attenzione sia perché l’istituto   è tutt’altro che marginale, stando ai numeri delle pratiche di accesso allo stesso, sia perché nella sua applicazione pratica finisce con il marginalizzare la funzione difensiva ed in questo senso riguarda tutti, non soltanto quelli tra noi che, volenti o nolenti, devono farvi accesso. Mortificante, infatti, la disamina che l’osservatorio nella sua attività di ricerca ha fatto di provvedimenti abnormi, sia in tema di ammissibilità, sia in ordine alla liquidazione dei compensi, che più che meritare impugnazione, destano indignazione in chi spende professionalità, impegno e dedizione alla funzione difensiva. Da tali condivise considerazioni e dal lavoro di ricerca ed

di Valentina Alberta* –  PREMESSA Nel dicembre 2023, appena annunciata la presentazione dell’ennesimo pacchetto sicurezza approvato dal Governo (la cui discussione parlamentare è stata poi avviata nel successivo mese di gennaio dopo la presentazione del ddl AC1660, promosso, con grande enfasi, dai Ministri della Giustizia, dell’Interno e della Difesa), la Camera Penale di Milano aveva ritenuto di lanciare un allarme, da estendere anche all’avvocatura non penalista, per rappresentare i rischi insiti in un intervento particolarmente preoccupante, non solo per l’eccessivo ricorso allo strumento penale rispetto ad una serie di emergenze piuttosto eterogenee e tutte da dimostrare, ma anche per il target di una serie di interventi, chiaramente orientati ad incidere sul rapporto Stato/cittadino attraverso un atteggiamento repressivo mirato verso la protesta, il disagio e la marginalità, i luoghi di detenzione. Si era allora dato a quel momento di confronto il titolo che si riprende oggi, realizzando come allora ci fosse permessi di ironizzare sui fondamenti del nostro sistema penale. Oggi, la riflessione si è trasformata in protesta e vede coinvolti non solo i penalisti di UCPI ma anche magistrati, professori e cittadini. Addirittura, i primi ad intervenire, a DL annunciato ma non ancora pubblicato, sono stati prima l’Associazione dei Professori di Diritto penale[1], e, a ruota, l’Associazione Nazionale Magistrati[2], con documenti dai toni duri, raramente adottati da interlocutori molto meno “movimentisti” dell’avvocatura penalistica. E proprio noi avvocati penalisti siamo scesi in piazza il 7 maggio scorso, al terzo giorno di astensione[3]; avevamo già protestato il 5 novembre 2024, dopo l’approvazione alla Camera del ddl 1660[4]. Il fronte è ampio e vede una voce unica, che si era peraltro già levata all’unisono – come difficilmente accade – nelle numerose audizioni parlamentari alla Camera sul ddl poi trasmesso al Senato (AS 1236) ed infine “scippato” al Parlamento attraverso lo strumento della decretazione di urgenza. La compattezza delle critiche si è incentrata in prima battuta sul metodo, che forza l’art. 77 Cost. con un provvedimento eterogeneo e non giustificato dalle straordinarie ragioni di urgenza che sole legittimano la potestà legislativa del Governo[5]. Un anno di dibattito parlamentare, che aveva anche portato alla modifica di alcune disposizioni è stato posto nel nulla. Ma oltre al metodo, il dissenso è stato ed è anche sul merito del provvedimento, nella consapevolezza che la prassi dei c.d. “pacchetti sicurezza” non sia certo una novità; essa è stata più volte adottata in passato per interventi marcatamente punitivi, con sanzioni sempre più elevate, con divieti di bilanciamento tra circostanze, con automatismi legati alla recidiva (per indicare tre ambiti nei quali più volte è poi dovuta intervenire la Corte costituzionale ad annullare disposizioni contrarie ai principi di proporzionalità, di individualizzazione della pena, di finalità rieducativa delle pene). La contrarietà nel merito si incentra, in sostanza, a prescindere da ogni valutazione circa le “questioni”, i “fenomeni” considerati nel provvedimento, sul fatto che esso sia stato presentato come volto ad affrontare nel suo complesso temi legati alla sicurezza, ma che in concreto non incida minimamente sulla sicurezza. Questa è una nota comune, volgendo lo sguardo solo poco indietro, con il cosiddetto Decreto Caivano, dichiaratamente rivolto al “contrasto al disagio giovanile, alla poverta’ educativa e alla criminalita’ minorile”, ha invece creato, aumentando la pena per il reato di cui all’art. 73 co. 5 DPR 309/90 e diminuendo le soglie di applicabilità della custodia in carcere per i minori, un gravissimo problema in ordine alla gestione degli IPM, che non hanno mai sofferto del sovraffollamento attuale[6]; oppure che, vietando la messa alla prova per una serie di reati, ha tolto la speranza di percorsi di reinserimento a ragazzi portatori di un disagio certamente affrontabile con strumenti diversi rispetto al carcere[7]. Ma, voltandosi appena un poco più indietro, è evidente come analoga distonia tra proposito dichiarato ed effetti concreti hanno avuto le normative con le quali si sono introdotti l’omicidio “nautico” o l’omicidio “stradale”, normative che rientrano in quello che il professor Sgubbi aveva, con una efficace espressione, definito “legislazione penale compulsiva”[8], questione attuale come non mai e che si ripropone ora con la disciplina relativa al cosiddetto “femminicidio”. La parossistica legislazione del penale sostanziale, con norme simboliche che creino la percezione di un rimedio istantaneo nell’opinione pubblica, non vede per fortuna analoghi interventi in materia processuale, dove la torsione dei meccanismi per “combattere” fenomeni come la mafia o il terrorismo ha dato luogo in passato a interventi che dall’emergenza si sono via via spostati sul piano della regola; segnalo però che quell’unica norma processuale legata alla occupazione abusiva di immobili, il nuovo art. 321 bis c.p.p., prevede una misura di rilascio immediato coattivo che segue una procedura e tempistiche assolutamente distanti rispetto ai principi di sistema relativi alle misure idonee ad incidere direttamente sulla libertà del soggetto “rimosso” dall’immobile. Ci si deve augurare che non divenga un modello da estendere. In sostanza, il decreto 48 del 2025, ora convertito nella legge 80, ha certamente un carattere illiberale, discriminatorio e criminogeno. Il  diritto penale è usato come strumento di propaganda. Gli esempi sono numerosi: ci sono nuovi reati, nuove aggravanti, aumenti di pena, evidenti sproporzioni sanzionatorie tra fattispecie (occupazione abusiva punita con una pena sovrapponibile a quella previste ad esempio per l’abbandono di persone incapaci con conseguenza lesioni gravi o morte, oppure per il sequestro di persona, o per l’omicidio colposo con la violazione delle norme antinfortunistiche). Vi è poi un’altra linea, quella del potenziamento della tutela delle forze dell’ordine, che “hanno sempre ragione”[9]. Vi è una criminalizzazione particolarmente intensa della protesta, che non ha nulla a che vedere con la sicurezza, soprattutto rispetto a forme di protesta tradizionalmente pacifiche come le occupazioni di vie di comunicazione al fine di ostacolare la circolazione, ovvero l’accattonaggio con minori fino ai 16 anni. Comportamenti riprovevoli o forse disturbanti ma certo non legati alla sicurezza, quanto piuttosto a quel tipo di fastidio che si ritrova nelle ragioni fondanti i provvedimenti che hanno adottato le cosiddette “zone rosse” nelle grandi città; si vogliono rimuovere dalla vista categorie di persone che disturbano, che non piacciono, che esprimono disagio o