Giuseppe Losappio*
Sommario: 1. Nulla poena, nulla lege sine ratione. La crisi della ragione penalistica dal dopoguerra all’“infosfera”. – 2. Nulla poena, nulla lege, sine lógos. La crisi della parola e del discorso e le conseguenze sul diritto penale. – 3. Non qualcosa di meglio della legalità ma una legalità migliore
1. Nulla poena, nulla lege sine ratione. La crisi della ragione penalistica dal dopoguerra all’“infosfera”. – Le dieci proposizioni del garantismo nelle quali si articola Diritto e ragione di Luigi Ferrajoli[1] tratteggiano un sistema descrittivo e prescrittivo, che avvince l’essere e il dover essere del diritto penale nella “classica” interconnessione fondativa dei termini che una millenaria evoluzione del pensiero umano ha intrecciato nella parola lógos: parola, discorso e ragione[2]. È una correlazione particolarmente evidente nella concatenazione “progressiva” per effetto della quale ciascun principio è rafforzato e specificamente connotato da tutti gli altri.
Nulla si regge se non regge il primo assioma – nulla poena sine lege – alla base del sistema garantista; nulla si regge se non regge la legalità. Se la ragione della legge è la legge della ragione, nulla si regge se non regge la ragione. Nulla lege sine ratione, nulla poena sine lege, nulla poena sine ratione.
La “ragione” è da sempre in crisi, nasce in crisi. La crisi della ragione moderna è diversa da quella della ragione post-moderna, così come queste crisi concorrono ma non coincidono con la crisi del lógos.
Distinguiamo tre fasi. La modernità identifica la crisi della ragione nella irrazionalità del reale. Lo scarto tra reale e razionale viene messo in conto al “reale”. Crisi della ragione, pertanto, è la crisi della realtà che in misura, maggiore o minore ma non “azzerabile”, resiste alla ragione e ai progetti politici di riforma della realtà razionalmente ispirati.
Il primo cambio di passo si registra con le geometrie della dialettica hegeliana che eliminano questo scarto, con il risultato di riflettere sulla ragione la crisi della realtà.
Se «il modernismo giuridico rappresenta l’unione progressiva di oggettività scientifica e razionalità strumentale, tesa al progetto intellettuale dell’Illuminismo del ventesimo secolo», la postmodernità cessa di credere in una verità universale e non coltiva più la fiducia nella capacità liberatoria della ragione di cogliere la realtà delle condizioni fisiche e sociali.[3]
In questo quadro, si iscrive la crisi della ragione penalistica, il cui epicentro racconta la storia delle promesse non mantenute del principio di legalità che nell’universo del civil law soddisfa una ratio di garanzia trivalente, a tratti comune ma complessivamente molto più articolata rispetto al rule of law: la conoscibilità[4], la separazione dei poteri e la ratio democratica. Quanto alla prima è oramai chiaro che la legge può non essere “conoscibile” e che altre fonti – comprese quelle “viventi” – possono soddisfare con non minore efficacia la medesima esigenza. Nelle ricostruzioni più attendibili le altre due funzioni della riserva di legge definiscono un intreccio inscindibile.[5]
In relazione a questa premessa sappiamo bene che la libertà è diventata precaria dal momento in cui è «tramontata l’identificazione tra diritto penale e legge».[6] Dal secondo dopoguerra all’avvento della società dell’“infosfera”[7], il dibattito sulla “modernizzazione” del diritto penale, pur attraversando fasi diverse, non ha esondato gli argini del disallineamento, più o meno acuto, endemico e comunque permanente, tra l’essere e il dover essere del diritto penale.
2. Nulla poena, nulla lege, sine lógos. La crisi della parola e del discorso e le conseguenze sul diritto penale. – Un versante della crisi, ancora non del tutto esplorato, «ci sta di fronte» (lo sfaldamento del lógos), ma sembra che non l’abbiamo ancora guardato «in faccia»[8], forse troppo presi a guardare alle nostre spalle (il tramonto della ragione). È lo scenario della libertà che diventa precaria perché inaridisce la fertile polisemia del lógos, tramonta l’identificazione fondativa – a sostegno anche della ragione-penale – tra parola, discorso e ragione, che la filosofia greca ha consegnato all’occidente e sul quale si fonda la radice più profonda, persino antropologica, del principio di legalità.
La scrittura del diritto penale, che permette di sottrarre il cittadino dal rischio dell’arbitrio dell’esecutivo e del giudice trascende la dimensione del nulla poena sine ratione perché esige, alla radice, la sussistenza di una relazione virtuosa degli elementi che compongono la campitura del lógos, risultante dal millenario processo culminato con l’illuminismo e il garantismo penale: ragione, discorso e, alla base di tutto, parola: nulla lege sine lógos, nulla poena sine lege, nulla poena sine lógos.
La crisi del sistema penale non deriva solo dal disallineamento tra dimensione descrittiva e dimensione prescrittiva, secondo la narrazione tuttora prevalente. Se la legge è conforme alla legalità ma alla radice agisce la rottura dell’arco teso del lógos che caratterizza le società millenial dell’«infosfera», la legge non garantisce più le prestazioni di garanzia alle quali è funzionale.
La legalità, in questo contesto, è sempre più un guscio vuoto, persino l’ambiente di coltura di parassiti a/anti-garantisti che alimentano il «diritto penale totale».[9] È un fenomeno almeno in parte diverso rispetto all’assai nota contrapposizione tra legalità e legittimità, corrispondente ad un travalicamento dei principi di uno svolgimento del potere legislativo corretto dal punto di vista formale e sostanziale, che costituisce il nucleo essenziale della “scienza” (della legislazione) penale in quanto scienza dei limiti.[10] La dissoluzione dell’arco del lógos agisce al livello delle fondamenta, debilitando i principi e le corrispondenti funzioni di garanzia.
2.1. Nell’infosfera si è rotto il patto tra le “cose” (res) e le “parole” (verba). La parola ha divorziato dalle cose perseguendo una sciagurata autonomia. Se word vs world “salta” – o meglio – implode tutto l’edificio del diritto penale.
2.2. È una prospettiva esiziale per il principio di legalità che richiede una aderenza, sintonia, simpatia, tra il diritto e il fatto al quale deve essere applicato.[11]
2.3. La crisi non riguarda solo la “parola” ma interessa anche il “discorso”, koinós lógos che non è in “buona salute” perché prevalgono discorsi “deboli”, interscambiabili, contingenti, privi di «gravità» e di «verità». Lo storytelling livella tutto riducendo ogni avvenimento all’unità quantica della società del «phono sapiens»: le informazioni, che vengono messe in fila una dopo l’altra solo come insieme di dati (syndetisch) privi di una qualche connessione narrativa.[12]
2.4. Il principio di legalità richiede discontinuità “puntiforme”, «la criminalizzazione dei fatti offensivi di precise tipologie di oggettività giuridiche di categoria».[13]
In questa prospettiva è fondamentale «l’appello alla selettività»[14] che corrisponde ai caratteri della frammentarietà e della posteriorità logica.
La prima indica che il diritto penale dev’essere (appunto) selettivo e, nel contempo, qualificante: selettivo perché sceglie quali fatti illeciti debbono essere elevati a livello dei reati; qualificante perché attribuisce con le sue norme, ai fatti così prescelti, la natura di illeciti penali. Il diritto penale è necessariamente episodico (e perciò frammentario), perché non è logicamente possibile che non selezioni, nell’ambito della vasta e indiscriminata sfera dell’illecito, i fatti costituenti reato.
Posteriorità logica vuol dire (anche) che il diritto penale viene dopo qualsiasi altra forma di esperienza giuridica, e le presuppone tutte; posteriorità logica, infatti, vuol dire, ultima ratio, nel duplice e complementare senso che la sanzione penale dev’essere ultima, perché sarebbe priva di qualsiasi razionalità una pena in astratto più mite di un’altra sanzione riferibile al medesimo comportamento illecito; ultima perché il legislatore deve farvi ricorso solo se non sono plausibili alternative altrettanto efficaci.[15]
Le funzioni della pena, inoltre, richiedono stabilità, presupponendo rappresentazioni di valore socialmente condivise ovvero comprovati e altrettanto condivisi mutamenti del sentire sociale legati (o meno) allo sviluppo di civiltà.
2.5. Lo storytelling, all’opposto, è privo di attitudine alla selezione e alla sintesi della realtà. È il terreno di «micronarrazioni» sul quale germogliano micronarrazioni penalistiche incriminatrici (o meno) sospese tra emergenze, “rimozioni” ed esorcismi. È la selva oscura del diritto penale «posseduto dal pathos della novità», dal «provincialismo di tempo», prigioniero dell’«eterno presente» che cancella le differenze e amalgama le alternative, del «perenne qui e ora».[16] È il diritto penale snap o trending topic che (a monte) vulnera le premesse della legalità penale e (a valle) i corollari della precisione e della frammentarietà, in particolare.
3. Non qualcosa di meglio della legalità ma una legalità migliore. – L’acuirsi della crisi della legalità non giustifica conclusioni demolitorie, anche perché le alternative plausibili scarseggiano. A monte, la democrazia resta la peggiore forma di governo ad eccezione di tutte le altre, come avrebbe detto Winston Churchill. E lo stesso vale per la legge per quanto compatibile sia «with very great iniquity».[17] Senza principio di legalità e la ratio democratica della riserva di legge l’ingiustizia non è una possibilità rischia di diventare un’ineludibile necessità. L’obiettivo, quindi, non è di vagheggiare qualcosa di meglio della legalità, ma di sondare le prospettive di una “legalità” migliore.[18]
Le direttrici sono due:
– il realismo riformista (3.1.);
– un riformismo ideale non meno cogente e per questo per nulla utopistico (3.2).
3.1. Si tratta, innanzitutto, di restituire vigore alla ragione che si manifesta discorsivamente con la parola rispristinando la «centralità della istituzione parlamentare, come luogo atto a promuovere una vera dialettica tra tutte le forze politiche… che non si accontenta del criterio puramente maggioritario: piuttosto, le deliberazioni in materia di delitti e pene, per risultare autenticamente democratiche, dovrebbero essere adottate mediante un coinvolgimento attivo delle stesse forze di opposizione in termini di concorso di punti di vista o, meglio ancora, di vera e propria co-decisione».[19]
In questa prospettiva, assumono rilievo l’analisi di impatto della regolamentazione, l’introduzione di una motivazione della legge e la previsione di meccanismi istituzionali che favoriscano un coinvolgimento più ampio, trasparente ed incisivo dell’accademia penalistica e degli altri stakeholder del sistema penale, l’avvocatura e la magistratura, in primo luogo ma non solo.
3.2. Il realismo riformista è necessario ma non sufficiente. È possibile agire su altre tre leve:
– riconoscere e consolidare il carattere tendenzialmente costituzionale delle norme penali incriminatrici;
– riconoscere e consolidare il carattere repubblicano della costituzione penale;
– sondare e progettare una dimensione internazionale dei principi fondamentali (il tratto repubblicano) del diritto penale.
3.2.a. Nell’agile e densissimo pamphlet, l’Illusione penalistica, Enzo Musco notava che non rispetterebbe i valori fondanti dello stato di diritto e «sarebbe comunque destinata al disastro» una democrazia nella quale, ad ogni cambio di maggioranza politica, quella subentrante facesse tabula rasa delle opzioni penalistiche adottate dalla precedente. L’insigne studioso spiegava che «appare assai arduo considerare la materia penale alla stregua di un pezzo di arredamento»; per la funzione che le viene riconosciuta il posto di sua competenza è nella «parte strutturale dell’edificio» al riparo dalla «mercé delle circostanze».[20] Fuor di metafora, riconoscere e consolidare il carattere tendenzialmente costituzionale delle norme penali, per un verso, vuol dire escludere il potere del governo in materia penale (niente norme penali con decreti-legge e legislativi, niente fiducia per l’approvazione delle leggi penali), per l’altro prevedere quorum qualificati per l’approvazione di nuove norme incriminatrici. Vale in tal senso, l’esempio del § 2 dell’art. 81 della Costituzione spagnola che richiede la maggioranza assoluta del Congresso per l’approvazione delle leggi (organiche) relative ai diritti fondamentali e alle libertà pubbliche, tra le quali il codice penale.[21] Complementare o meno a questa riforma è da considerare una revisione dei quorum costituzionali delle istituzioni di garanzia – Presidente della Repubblica, Corte Costituzionale, CSM – da innalzare in modo che sia definitivamente scongiurato il rischio di una “cattura dalla maggioranza”, soprattutto, se fossero approvate nuove leggi elettorali in senso schiettamente maggioritario.
3.2.b Riconoscere e consolidare il carattere repubblicano della costituzione penale vuol dire sancire l’assoluta immodificabilità dei principi fondamentali del diritto penale che devono essere sottratti alle procedure di revisione costituzionale.[22]
3.2.c. Sondare e progettare una dimensione internazionale dei principi fondamentali (il tratto repubblicano) del diritto penale vuol dire esportare la dimensione dei vincoli al potere legislativo oltre l’orizzonte tradizionale dei confini statuali volta a panoramizzare le fondamenta del garantismo nella prospettiva di una giustizia davvero universale o perlomeno regionale che – magari –sappia dire il male più che dare le pene. Si pensi alla visione – quasi escatologica – di una costituzione per la terra[23] o, meno profeticamente/utopisticamente, alle molteplici prospettive e/o proposte di multilevel constituzionalism: dall’ordine giuridico-costituzionale europeo (nella parte che resiste al fallimento della costituzione europea), al diritto comunitario transcontinentale.[24]
*Ordinario di diritto penale presso l’Università degli studi di Bari Aldo Moro
Coordinatore dell’Osservatorio Corte Costituzionale dell’Unione delle Camere penali italiane
[1] L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, Bari-Roma, XII rist., 2022.
[2] Per un primo inquadramento di questo processo sia consentito rinviare a G. Losappio, Logos y derecho penal, in Revista de derecho (Concepción), 2025, 93 (257), pp. 261-272
[3] G. Minda, Postmodern Legal Movements. Law and Jurisprudence at Century’s End, trad. it. di C. Colli, il Mulino, Bologna, 2001, p. 15.
[4] Com’è del tutto noto numerose sentenze della CEDU hanno affiancato alla garanzia nazionale della conoscibilità della legge penale (scontato il riferimento alla sentenza n. 364 del 1988) la dimensione della prevedibilità dell’applicazione della norma penale, il cui riflesso (ancora piuttosto sfuggente) dal punto di vista dell’autore è la calcolabilità delle conseguenze della sua condotta.
[5] «La sola ragione che giustifichi la scelta del potere legislativo come unico detentore del potere normativo in materia penale, risiede nella rappresentatività di quel potere, nel suo essere espressione non di una stretta oligarchia, ma dell’intero popolo, che attraverso i suoi rappresentanti, si attende che l’esercizio avvenga non già arbitrariamente, ma per il suo bene e nel suo interesse»: G. Delitala, Cesare Beccaria e il problema penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1964, p. 968. Su questa linea si è pronunciata più volte anche la Corte Costituzionale (es. sentenze nn. 487 del 1989 e 230 del 2012) precisando – com’è stato colto dai più eminenti costituzionalisti – che il monopolio della competenza penale alla legge in quanto atto-fonte, emanata dall’organo-Parlamento, si spiega perché «il procedimento di formazione della legge penale … è aperto al confronto tra maggioranza e minoranza, ed è adeguato a tutelare i diritti dell’opposizione, che può sindacare le scelte di criminalizzazione adottate dalla maggioranza»: N. Zanon, Su alcuni problemi attuali della riserva di legge in materia penale, in Criminalia, 2012, p. 316. Cfr. altresì E. Dolcini, Leggi penali “ad personam”, riserva di legge e principio costituzionale di eguaglianza, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, p. 50.
[6] T. Padovani, Prefazione, in F. Sgubbi, Il diritto penale totale. Punire senza legge, senza verità, senza colpa. Venti tesi, il Mulino, Bologna, 2019, p. 10.
[7] L. Floridi, La quarta rivoluzione. Come l’infosfera sta trasformando il mondo, Raffaello Cortina editore, Milano, 2017, XII.
[8] M.Nussbaum, Not for Profit: Why Democracy Needs the Humanities, trad. it. di R.Falcioni, il Mulino, Bologna, 2011, p. 22.
[9] F.Sgubbi, Il diritto penale totale, cit.
[10] Di recente cfr. G.Manca, Il raffreddamento di diritti fondamentali come limite alla politica criminale, Wolters Kluwer – CEDAM, 2024 cui si rinvia per gli ampi e aggiornati riferimenti bibliografici.
[11] «Vi deve essere – sancì Aldo Moro, Lezioni di Istituzioni di diritto e procedura penale, a cura di F. Tritto, Cacucci, Bari, 2005, pp. 266- 267– una aderenza del fatto al diritto al quale deve essere applicato»; vi deve essere «della sintonia, della simpatia, tra il diritto e il fatto». In questa accezione, la legalità richiede che la norma ancori la descrizione della fattispecie (e al suo interno del fatto ma non solo) ad «un comportamento minimo indefettibile», ovvero «ad una condotta umana obiettivamente rilevabile»: D. Pulitanò, Il diritto penale tra vincoli di realtà e sapere scientifico, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 798.
[12] Byung-Chul Han, Die Krise der Narration, trad.it. di A.Canzonieri, Einaudi, Torino, 2024, pp. 40-41.
[13] F.Mantovani – G.Flora, Diritto penale, Parte generale, XII ed., Wolters Kluwer – Cedam, 2024, p. 202. L’osservazione diacronica e sincronica dei sistemi chiarisce che questo modello “oggettivo” convive sempre con quello di pericolo, quali che siano, nei singoli paesi, le relative declinazioni (dal pericolo presunto a quello concreto) e gli allineamenti/disallineamenti con gli assiomi “nulla lex poenalis sine necessitate”, “nulla necessitas sine iniuria”.
[14] M. Donini, Selettività e paradigmi della teoria del reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, p 339.
[15] Per questi riferimenti ancora Byung-Chul Han, Psychopolitik: Neoliberalismus und die neuen Machttechniken, trad. it. di F. Buongiorno, Nottetempo, Milano, VI ed, 2019; Infokratie, trad. it. di F. Buongiorno, Einaudi, Torino, 2023. M. Heidegger, Was ist das – die Philosophie?, trad. it. di C. Angelino, il Melangolo, Genova, 1997, pp. 11-13.
[16] G. Contento, Corso di diritto penale, vol 1°, Laterza, Bari-Roma, III ed., 1996, p. 8.
[17] M. Ignatieff, State, Civil Society and Total Institutions: A Critique of Recent Social Histories of Punishment, in Crime and Justice, 1981 (3), p. 155.
[18] H.L.A. Hart, The concept of law, II ed. Oxford University Press, 1994, p. 207
[19] G. Fiandaca, Crisi della riserva di legge e disagio della democrazia rappresentativa nell’età del protagonismo giurisdizionale, in Criminalia, 2011, p. 83.
[20] E. Musco, L’illusione penalistica, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 52-53.
[21] Il cinico potrebbe replicare che la l. 2 dicembre 2025, n. 181, che ha introdotto il delitto di femmicidio (art. 577-bis c.p.) e diffusi incrementi sanzionatori per altri reati quasi sempre applicati nel contrasto alla criminalità di genere, è stata varata con il voto quasi unanime delle due camere. L’argomento è suggestivo ma non risolutivo perché il caso della l. n. 181 è del tutto isolato mentre accade molto più spesso che nuovi reati e pene siano tenacemente contrastati dall’opposizione, spesso all’esito di vere e proprie battaglie d’aula che sovente vengono superate sempre dal ricorso alla tagliola della fiducia.
[22] G. Ruggiero, I principi del diritto penale: controlimiti nel tempo del disagio della democrazia e delle revisioni costituzionali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2024, p. 1465.
[23] L. Ferrajoli, Per una Costituzione della Terra. L’umanità al bivio, Feltrinelli, Milano, 2022
[24] Per un primo approccio al tema e alla relativa amplissima letteratura cfr. F. Viola, Il rule of law e il pluralismo giuridico contemporaneo, in Tramonto della modernità giuridica. Un percorso interdisciplinare, a cura di I. Dionigi, Bur Rizzoli, Milano, 2013, p. 95; M. Delmas-Marty, Mondializzazione e ascesa al potere dei giudici, ivi, p. 127.
