di Giuseppe Losappio*–
1. Diritti dell’uomo, stato di diritto, democrazia e sistema penale sono reciprocamente legati da nessi profondi e ineludibili, più o meno evidenti e decifrabili ma anche ambigui.
Palese, univoca e chiaramente leggibile è la connessione con i diritti dell’uomo e la democrazia. Evoluzione, regressi e crisi di ciascuno di questi elementi segnano l’evoluzione, i regressi e le crisi dell’altro. Il diritto penale di una democrazia in buona salute tende a garantire (e realizzare) i diritti umani in misura maggiore rispetto a quello di una democrazia non altrettanto “sana e vitale”. Per converso un sistema penale contrassegnato da violazioni non marginali ed episodiche degli human right è indizio inequivocabile di una democrazia in sofferenza.
Meno “trasparente” è la relazione con lo stato di diritto, nell’accezione originaria e minimale di sistema politico retto dalla supremazia della “legge” (del parlamento) che confina e delimita il potere dello stato disarticolandolo in poteri differenti, entro certi limiti autonomi. Anche la costituzionalizzazione del modello, nonostante rilevantissimi progressi, sotto molteplici profili (il vuoto di contenuti e di fini della legalità in senso formale, soprattutto), non ha risolto le ambiguità né assicurato una chiarificazione, anche solo tendenzialmente definitiva. Come ricorda Giovanni Fiandaca, la duplice valenza della riserva di legge (garanzia e legittimazione) «non presuppone una democrazia qualsivoglia, assunta in un senso molto generico e indifferenziato; implica, piuttosto, il riferimento ad un certo modello di democrazia»[1], un modello “ricco” ed esigente, nel quale le scelte in materia penale sono condivise o comunque discusse con l’opposizione e persino con gli stakeholder della “società civile”. Bisogna essere cauti e non lasciarsi irretire dal “perfezionismo democratico” [2]. La democrazia resta la peggiore forma di governo eccetto tutte le altre, come avrebbe detto Winston Churchill[3]. Allo stesso modo – sarà ovvio ma non guasta ripeterlo – è sempre meglio lo stato di diritto dello stato di polizia, la riserva di legge del potere di introdurre reati o pene mediante decreto governativo o, peggio, ministeriale. Ciò posto, il compito della letteratura penalistica di «continuare, senza tentennamenti, a individuare e denunciare i fattori di degenerazione del sistema e il tradimento dell’ideologia costituzionale»[4] impone di osservare che nella democrazia (penale) meramente maggioritaria, la forza del potere di limitare i diritti tende ad essere più forte della forza dei diritti di limitare il potere. Nemmeno un costituzionalismo infiltrato (ex art. 117 Cost.) o, comunque, sostenuto dalle fonti regionali (es. la CEDU) o internazionali (es. la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo) è sufficiente. La «blindatura» sotto questo profilo resta alquanto «lacunosa»[5]. Così è ben possibile che manifestazioni di politica criminale autoritarie e persino totalitarie non presentino «una sicura illegittimità argomentabile in sede costituzionale»[6] come dimostra l’esperienza degli ultimi 15 anni di crisi dei diritti umani e della democrazia. La corrispondente regressione del diritto penale verso una dimensione francamente illiberale è avvenuta senza che la forma dello stato di diritto subisse scossoni (almeno in apparenza). Vuol dire che la crisi del sistema penale non corrisponde alla crisi dello stato di diritto ma alla crisi dei diritti umani (§ 2) e della democrazia (§ 3), ovvero, che un sistema penale illiberale può anche convivere con quella lettura minimale dello stato di diritto che imbriglia la democrazia nella pericolosa illusione del one more vote power, mentre è inconciliabile con una democrazia intrisa negli human right.
2. Salvo che si ceda ad un atteggiamento di pessimismo qualunquista e superficiale, non si può certo negare che il bilancio dei diritti dell’uomo della democrazia sia complesso, chiaroscurale ma non privo di sorprendenti conquiste.
Pensiamo ai successi, fallimenti e limiti delle Corti internazionali e di una giurisdizione universale, pur realizzata benché in modo parziale, disomogeneo e molto diseguale. E non è tutto. È altrettanto innegabile che in molti stati, dal dopoguerra ad oggi, il diritto penale sia evoluto nel segno della mitezza e degli human right.
Ciò non toglie che “l’età dei diritti”[7], dopo gli ossimori dell’ingerenza umanitaria e i fallimentari tentativi di esportazione armata, oggi, sembra alle nostre spalle. I trend della storia alludono ad altre direzioni.
Con misurato spirito critico, Norberto Bobbio, in un primo momento, osservò che il “vero” problema dei diritti umani non è tanto quello di giustificarli quanto quello di proteggerli; successivamente la considerazione di questo problema non filosofico, ma politico[8] cedette il passo alla desolata osservazione di un avvenire più annunciato che realizzato, di proclamazioni altisonanti in contrasto con la realtà della sistematica ed endemica violazione quasi ovunque di quelle dichiarazioni. I tre pilastri della Rivoluzione francese sui quali si fondava la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen – la Libertà, l’Uguaglianza e la Fraternità – si sono ridotti ad “uno e mezzo” con tutto quello che ne consegue: «la libertà e solo una parte dell’uguaglianza, intesa come semplice uguaglianza formale e astratta di fronte alla legge»[9]. Non si è mai interrotto il loop di immagini
– con il quale Bobbio si congedò dalla riflessione su questo tema – di «mucchi di cadaveri abbandonati, intere popolazioni cacciate dalle loro case, lacere e affamate, bambini macilenti con le occhiaie fuori dalla testa che non hanno mai sorriso, e non riescono a sorridere prima della morte precoce»[x].
3. Nella premessa alla prima edizione (1984) della raccolta di scritti, Il futuro della democrazia, lo stesso Bobbio osservava l’orizzonte con uno sguardo di cauto (e sia pure contingente) ottimismo: come nel passato, la «democrazia non gode nel mondo di ottima salute» ma «non è sull’orlo della tomba»; anzi «alcune dittature, sopravvissute alla catastrofe della guerra, si sono trasformate in democrazia», il «mondo sovietico è scosso da fremiti democratici», nessuna delle democrazie occidentali è seriamente minacciata «da movimenti fascisti». Nell’edizione successiva del 1991 il mood è lo stesso. Vengono registrati, ancora una volta, gli slanci democratici dell’U.R.S.S., i processi di democratizzazione dei paesi un tempo satelliti di Mosca, e oltre atlantico, la caduta di «dittature militari apparentemente solide»[xi].
Bobbio non arrischia prognosi de futuro[xii] ma individua una serie di parametri per monitorare e diagnosticare la realtà: la necessità di bilanciare il fondamento in una «concezione individualistica della società»[xiii] con la partecipazione attiva alla vita politica del paese, un confronto di idee vitale e – se possibile – acceso; il disvelamento dei poteri invisibili, pena (tra l’altro) il prevalere di un’esiziale tendenza verso il «massimo controllo dei sudditi da parte del potere» in luogo del «massimo controllo da parte dei cittadini»[xiv]; un rapporto corretto tra tecnica e democrazia, perché tecnocrazia e democrazia «sono antitetiche», reggendosi l’una sull’«ipotesi che tutti possano decidere tutto» mentre la tecnocrazia «pretende che a decidere siano i pochi che se intendono»[xv]; un «costume» di «riconoscimento della fratellanza»[xvi]; la riduzione delle diseguaglianze; l’integrazione tra il principio di giustizia del neminem laedere e quello del suum cuique tribuere[xvii], che meglio di ogni altro riferimento assiologico svela e riassume i nessi profondi tra diritti, democrazia e potere punitivo:
– l’uno, com’è noto, ricorda che il diritto penale non è solo uno «strumento a vantaggio» delle persone: esso può divenire anche un’arma che si ritorce contro di esse, infliggendo gravi ferite ai diritti umani[xviii];
– l’altro avverte che il potere punitivo non deve assumere[xix] il volto del diritto penale del privilegio, spietato con i «portoricani» (di turno), ma umile e defilato con «Wall Street»[xx] e, più in generale, con i “gentiluomini”, coloro che, per dirla con la celebre fiaba di Pinocchio, sono nel “bel numero”.
«Se dal punto di vista empirico, dobbiamo, naturalmente essere prudenti perché il catastrofismo è un pessimo consigliere, quando non anche un consigliere interessato e perciò amplificato strumentalmente»[xxi], la stessa osservazione della realtà rivela impietosamente l’intreccio tra le difficoltà del sistema (dei diritti e della democrazia) e la violazione dell’habeas corpus nei sistemi penali[xxii].
Si condivida o meno il pathos della denuncia è difficile negare che il bilancio di Gustavo Zagrebelsky – in gran parte corrispondente alle voci proposte da Bobbio – sia puntuale: l’indice della partecipazione è avvilito dalla solitudine dilagante, dal senso di vuoto, di inadeguatezza e di colpa rispetto a società ultracompetitive, dall’apatia e dal disorientamento culturale che si rifrangono nel collasso delle forze della cooperazione nella politica[xxiii]; profondo rosso anche per il capitolo della solidarietà che soccombe sotto il peso della endemica ambizione di realizzare lo stile, «ingordo e dissipatore» esibito con spudoratezza della classi privilegiate e dell’attribuzione al denaro di un valore intrinseco che oscura ogni altra idealità e la tradizionale considerazione di misura dei valori (commerciali); segno meno anche per l’uguaglianza soggiogata dalla libertà dei più forti che spadroneggiano.
Nel complesso, l’analisi di questi parametri fornisce un risultato inequivocabile che con soluzioni lessicali differenti e da differenti punti di vista è stato diffusamente riconosciuto soprattutto negli ultimi 15 anni. Nei limiti di una rassegna del tutto cursoria e incompleta, possiamo ricordare che si è “parlato” di disagio[xxiv] e di tradimento della democrazia[xxv], per intendere, l’involuzione, all’insegna del one more vote power, della dialettica tra maggioranza e opposizione in “retorica democratica”[xxvi], di degenerazioni plutocratiche proiettate verso qualcosa di simile ad un totalitarismo invertito[xxvii], sostenuto dall’affermazione tirannica di alcuni diritti “privati” (proprietà e iniziativa economica, in particolare) e la retrocessione del potere pubblico di regolamentazione necessario al coordinamento con altri diritti fondamentali (il lavoro, la salute e l’ambiente); altri ancora hanno scritto di democrazia sfigurata[xxviii], fino a tratteggiare un dopo la democrazia[xxix], registrando quelli che sarebbero i limiti impliciti nella natura stessa di questa forma di governo[xxx] ovvero nelle derive illiberali della c.d. “popolocrazia”[xxxi].
4. In questo contesto il potere legale si intreccia a quello illegale e criminale. Soprattutto la legalità è insidiata non solo dall’illegalità, ma addirittura dalla legalizzazione dell’arbitrio[xxxii], senza che le risorse formali dello stato di diritto riescano a setacciare l’uso del potere dal suo abuso.
Dall’età dei diritti e della democrazia[xxxiii] all’età dei poteri. È una frase ad effetto, un claim, inevitabilmente non privo di ambiguità, non risolutivo, solo in parte esplicativo che non allude, certo, ad un fenomeno compiuto, consolidato e monolitico, quanto, piuttosto, ad un divenire, fluido e sfaccettato, persino schizofrenico, dai molti volti, che – forzando la complessità per ragioni di sintesi – rappresenteremo come un giano bifronte: da un lato, l’espansione del potere punitivo (in astratto e in concreto) corrispondente alla contrazione delle istanze di garanzia (§ 5); dall’altro, la contrazione almeno apparente della punizione per effetto di molteplici poteri di depenalizzazione in the fact (§ 6).
5. Le ricadute sul sistema penale del guado tra l’età dei diritti, l’età delle democrazie e l’età dei poteri (quale approdo provvisorio e contingente della crisi) si manifestano – come aveva intuito Mireille Delmas-Marty – innanzitutto, nell’affermazione, di una pena senza diritto penale[xxxiv].
L’espressione in un’ottica “formale” può sembrare un no-sense: la pena è la punizione del reato e il reato è l’illecito punito con la pena. Non per nulla nelle aule universitarie si insegna agli studenti di evitare l’espressione “reato-penale”, evidentemente tautologica. Se non c’è reato non c’è pena e viceversa. I due lemmi sono giuridicamente e logicamente inscindibili. Occorre dunque chiarire in che termini esisterebbe una “pena” senza il diritto penale. Prima, in realtà, bisognerebbe affrontare la domanda «cos’è una pena?» nel senso più profondo espresso, per esempio, da Derrida dove si chiede cosa «accade quando si può appena distinguere fra la pena e la non-pena, il penale e il non penale, o tra più specie eterogenee di pena» che hanno comunque «in comune di essere chiamate tutte pene?»[xxxv] È di tutta evidenza che sono interrogativi destinati a restare senza risposta in questa sede. Si farà cenno piuttosto a tre elementi essenziali: l’afflittività; la comminazione da parte di un giudice quale conseguenza di un comportamento delittuoso o comunque pericoloso. Quanto al primo requisito un riferimento decisivo è la dottrina della Corte europea dei diritti dell’uomo della c.d. “interprétation autonome”: “penale”, sin dalla sentenza c.d. Engel del 1976, non è solo ciò che gli ordinamenti che aderiscono alla Convenzione considerano tale; sono “penali” anche le sanzioni che uno stato non assoggetta alla qualificazione penalistica ma corrispondono ai requisiti della “materie penal”. In questa ricerca – com’è stato osservato – la Corte europea ha spostato il baricentro valutativo dalla natura dell’illecito a quella delle sue conseguenze giuridiche. Nel tempo si sono succeduti – non si può parlare di un vero e proprio avvicendamento – due criteri: quello della severità della punizione – in rapporto al grado della compressione dei diritti fondamentali –, quello della finalità punitiva (e non riparativa o preventiva). Il bilancio della “materia penale” è molto complesso e non privo di ombre ma questa nozione – con tutti i suoi limiti e le sue incertezze – ha l’indubbio pregio di consentire un giudizio di merito sulla sanzione al di là delle etichette, a volte, com’è noto, truffaldine. Gli altri due requisiti possono essere trattati insieme a partire dalla considerazione che pena, reato e giusto processo sono entità inscindibili nella prospettiva del diritto penale liberale. Non c’è irrogazione di pena senza reato, senza processo e giudice. Ciò posto, la locuzione “pena senza diritto penale” allude evidentemente alla flessione – totale o parziale – anche di uno solo di questi elementi.
– La prima ipotesi si configura in tutti i casi in cui viene affermata la responsabilità penale nonostante manchi il reato perché la legge viene applicata analogicamente contra reum. Ai margini di questa categoria si pongono le fattispecie che non soddisfano il principio di precisione della norma penale e, quindi, sono costitutivamente esposte all’integrazione creatrice della giurisprudenza che, sotto questo profilo, non trova un argine nella Corte Costituzionale, molto restia a riconoscere la illegittimità di un reato descritto in modo non puntuale. Per la stessa ragione l’irrefrenabile espansione del sistema penale, nella misura in cui in alcune situazioni produce una selva di qualificazioni multiple[xxxvi] difficilmente decifrabile, finisce per riproporre lo stesso effetto erosivo della riserva di legge.
– Un folto e variegato gruppo di manifestazioni di pena senza diritto penale fa capo all’universo delle misure di prevenzione e para-preventive. È il “regno” delle cosiddette pene nascoste[xxxvii]. Si pensi alle interdittive antimafia o al c.d. “commissariamento”[xxxviii] la cui applicazione nell’esperienza giurisprudenziale prescinde dalla contestazione di un reato ad una persona fisica. È il caso, ancora, della “categoria” sempre più slabbrata della “prevenzione” personale e delle misure atipiche: i DASPO (sportivo e urbano)[xxxix] che vietano la partecipazione alle manifestazioni sportive ovvero (anche ai minori ultraquattordicenni) la frequentazione di alcune aree urbane (quelle particolarmente interessate dalla c.d. movida o le c.d. “piazze di spaccio”), l’incremento della durata del c.d. foglio di via obbligatorio[xl], l’estensione dell’avviso orale e del divieto di utilizzo di dispositivi di telecomunicazione e servizi informatici ai minori ultraquattordicenni[xli], l’ammonimento del questore esteso anche ai dodicenni[xlii].
– Pena senza diritto penale nella sostanza sono i Centri di permanenza per i rimpatri (CPR), una sigla asettica che identifica, in realtà, luoghi di “trattenimento coercitivo” (in forme sostanzialmente coincidenti a quelli della detenzione) del cittadino straniero in attesa di esecuzione di provvedimenti di espulsione.
– La “giustizia mediatica” e i connessi “effetti perversi sui diritti fondamentali e sul giusto processo”, come ricorda il sottotitolo dell’omonima opera di Vittorio Manes, sono un’evidente manifestazione di “pena senza diritto penale”; una pena non di rado, molto più temibile della pena “ufficiale”, che assume tratti di crudeltà quando la sanzione “mediatica” si afferma irrevocabilmente contro la presunzione di innocenza (come accade di solito) e l’affermazione che l’indagato o l’imputato non erano gli autori del reato ovvero un reato non esisteva affatto. Al tema della trasgressione della presunzione di innocenza è legato quello dei detenuti in regime di custodia cautelare che in media sfiorano il 30% del numero complessivo dei ristretti con punte, in alcuni penitenziari, del 50%. Si tratta evidentemente di un accostamento di per sé problematico, non privo di forzature. Abolire la carcerazione preventiva – espressione più ruvida, sicuramente scorretta dal punto di vista della grammatica costituzionale, ma più “sincera” – è un’utopia come l’eliminazione della prigione, del diritto penale e, in fondo, della punizione: sono «un male necessario»; oltre «i limiti della necessità» sono «soltanto il male»[xliii].
– Un altro capitolo molto “consistente” di “pena senza diritto penale” è costituito dall’emergenza dei suicidi in carcere e degli indici di mortalità per cause “naturali” di gran lunga superiori a quelli della popolazione “libera”. Dalla pena “raddoppio del male” [xliv] alla pena “quadruplicazione del male”. Suicidi e altre morti evitabili fuori dai penitenziari, infatti, sono spesso la conseguenza del sovrappiù di punizione (triplicazione del male) che il detenuto subisce rispetto alla pena inflittagli dal giudice per effetto di modalità di restrizione contrarie al senso di umanità. Si pensi alle questioni degli spazi, della privacy dei servizi igienici, della tutela della salute (quella psichica, in particolare, ma non solo), della espressione dell’affettività (ancora sostanzialmente e semplicemente rimossa nonostante i moniti della Consulta). Una condizione, a sua volta, strettamente correlata ai processi di “iperincarcerazione”[xlv] che illustrano con efficacia parossistica l’essenza del diritto penale nel guado tra la stagione dei diritti e della democrazia e la stagione dei poteri. È la morte di pena succedanea della pena di morte (o della tortura), cui ampi settori delle società occidentali anelano, magari senza confessarlo a sé stessi nel dibattito pubblico, pur invocandola nelle conversazioni private[xlvi].
– Pena senza il diritto penale ancora sono le uccisioni ad opera della “polizia” nell’ambito delle attività di servizio che trascendono i limiti della legge (le scriminati degli artt. 51 e 53 c.p. secondo il c.p. italiano), fenomeno che lambisce il nostro paese ma in altri stati – si pensi agli USA – “viaggia” costantemente su numeri a quattro cifre. Ai margini di questo sottogruppo si collocano le reazioni omicidiarie dei privati che esorbitano i limiti già amplissimi della legittima difesa domiciliare (e para-domiciliare).
– Pena senza il diritto penale, infine, sono il genocidio, l’uccisione di civili, soprattutto i bambini, ovunque e per qualsiasi ragione, anche quella di contrastare i crimini più efferati.
6. In apparente contrapposizione alla pena senza il diritto penale si colloca il trend del diritto penale senza pena/punizione (in concreto). Si tratta ancora una volta di un fenomeno polimorfo che raccoglie istituti e prospettive molto differenti tra loro nonostante un duplice denominatore comune, la presenza di un reato che non viene punito o subisce un’attenuazione della pena per ragioni tendenzialmente estrinseche al fatto commesso:
– la classe più consistente ed eterogenea di casi comprende istituti molto differenti tra loro, alcuni di “vecchia” data altri più recenti: si pensi all’oblazione, alle condotte riparatorie, alla non punibilità per particolare tenuità del fatto, alla messa alla prova dei minori e soprattutto degli adulti;
– un’altra manifestazione del diritto penale senza pena può essere la restorative justice;
– un’ultima, persino più evanescente, forma di questa ancora incerta categoria della penalità è la c.d. poena naturalis o – com’è stato suggerito – la pena “informale”[xlvii], alludendo a situazioni caratterizzate da tre elementi: l’afflizione comunque giù subita dall’autore del reato, il nesso di causalità di questa sofferenza e il reato commesso dallo stesso soggetto che (ne) patisce; l’assenza delle finalità e(/o) degli scopi della pena-formale.
La rilevanza sempre maggiore che assumono queste manifestazioni del “diritto penale senza pena” sembra contraddire il trend della “pena senza diritto penale”.
In parte l’antinomia esiste e non deve sorprendere perché i precipitati della crisi sono in fieri e non escludono tendenze opposte che bisogna saper leggere. Come insegna il pensiero delmasmartiano viviamo le flou du droit e la complessità richiede un approccio che dismetta le semplificazioni degli schematismi dialettici, abbracciando le disinvolture epistemologiche della fuzziness e dell’et/et in luogo dell’out/out della logica tradizionale di matrice aristotelica. Emblematico in tal senso è il tema della pena naturale che si esprime tanto sul “tavolo” della pena senza diritto penale, quanto del diritto penale senza penale.
Per altra parte, tuttavia, non è detto che le manifestazioni del diritto penale senza pena non siano comunque l’espressione della medesima deriva della pena senza il diritto penale: dall’età dei diritti e della democrazia all’età dei poteri. Più di un dato induce a riflettere in questa direzione. Il diritto penale senza pena si esprime estendendo i criteri di giudizi pressoché “potestativi” della commisurazione della sanzione dal fronte del “quantum” a quello del “se” della punizione. E ancora. Nel contesto di una uguaglianza solo formale, la stessa differenziazione può non essere immune da sospetti. Il «diritto penale totale» – come ci ha insegnato Filippo Sgubbi – si nutre (anche) di un ordine giuridico che echeggia il medioevo di “gilde”, “corporazioni”, “privilegi” e “dannazioni”[xlviii]. La benevolenza, l’accondiscendenza, l’indulgenza, elargite più o meno arbitrariamente, accompagnano da sempre le manifestazioni più truci del potere. Basti pensare a Ponzio Pilato, alla folla degli zeloti, a Gesù e Barabba. Meglio essere vigili. Anche il terribile Caracalla o il possente Gengis Khan – ricorda Carl Schmitt – dopo ore di lavoro o di voluttà – «se ne stanno là come fanciulli», «magari russano pure»[xlix] e sembrano buoni.
*Professore ordinario di diritto penale, Università degli studi di Bari “Aldo Moro”. Co-coordinatore dell’Osservatorio Corte Costituzionale dell’UCPI.
(Pubblicato su Ante Litteram n.2-2025)
[I] G. Fiandaca, Aspetti problematici del rapporto tra diritto penale e democrazia, in Democrazia e autoritarismo nel diritto penale, Atti del Convegno di Roma, 6 novembre 2009, a cura di A.M. Stile, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2011, p. 137.
[II] Sia consentito rinviare a G. Losappio, Logos e derecho penal, in Revista De Derecho Universidad De Concepción, 2025, 93 (257), pp. 261-272.
[III] G. Sartori, The theory of democracy revisited, Chatham House Publishers, Londra, 1987, p. 81.
[IV] C. Fiore, Relazione introduttiva, in Democrazia e autoritarismo nel diritto penale, op. cit., pp. 46-47.
[V] Ancora C. Fiore, op. cit., p. 33 (che si riferiva alla sola Costituzione).
[VI] G. Fiandaca, op. cit., p. 139.
[VII] N. Bobbio, L’età dei diritti, Einaudi, Torino, 2014.
[VIII] N. Bobbio, Sul fondamento dei diritti dell’uomo, in Id., Il problema della guerra e le vie della pace, Il Mulino, Bologna. 1979, p. 129
[IX] S. Mir Puig, Evoluzione politica e involuzione del diritto penale, in Democrazia e autoritarismo nel diritto penale, cit., p. 125.
[x] N. Bobbio, Progresso scientifico e progresso morale, in Etica e politica, a cura di M. Revelli, Mondadori, Milano, 2009, p. 662.
[xi] N. Bobbio, Il futuro della democrazia, Einaudi, Torino, II ed., 1991, p. 8.
[xii] Tutto ciò che la storia della filosofia può insegnare (a prevedere) è che la storia non è prevedibile, come dimostrano l’intrinseco dinamismo degli eventi e il fallimento di ogni congettura formulata tra il XIX e il XX secolo.
[xiii] N. Bobbio, Il futuro della democrazia, cit., p. 9.
[xiv] N. Bobbio, op.ult. cit., p. 19.
[xv] N. Bobbio, op.ult. cit., p. 23.
[xvi] N. Bobbio, op.ult. cit., p. 30.
[xvii] N. Bobbio, op. ult. cit., p. 30.
[xviii] W. Hassemer, Warum Strafe sein muss. Ein Pläydoer, trad. it. D. Siciliano, il Mulino, Bologna, 2012 cit., p. 10.
[xix] Sotto la spessa e poco espugnabile copertura della insindacabilità – pressoché assoluta – delle questioni in malam partem e della dubbia consistenza di obblighi penali di incriminazione.
[xx] A. Alessandri, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, in Soc., 2002, p. 802.
[xxi] G. Zagrebelsky, Contro l’etica della verità, Laterza, Bari-Roma, II ed, 2010. pp. 7 e 15.
[xxii] P. Gonnella, Prefazione, in L. Wacquant, Iperincarcerazione. Neoliberismo e criminalizzazione della povertà negli Stati Uniti, a cura di Id., Ombre Corte, Verona, 2013, p. 15.
[xxiii] G. Zagrebelsky, op. loc. cit.
[xxiv] C. Galli, Il disagio della democrazia, Einaudi, Torino, 2011.
[xxv] C. Lasch, The Revolt of the Elites and the Betrayal of Democracy, trad. it. di C.Oliva, II ed., Feltrinelli, Milano, 2009.
[xxvi] L. Canfora, Critica della retorica democratica, Laterza, Bari-Roma, 2005; G. Zagrebelsky, Il «crucifigge!» e la democrazia, Nuova edizione, Einaudi, Torino, 2007. Cfr. le perspicue ricostruzioni dei riflessi sul sistema penale di F. Petrelli, Critica della retorica giustizialista, Giuffrè, Milano, 2021; G. Fornasari, Right to punishment e principi penalistici: una critica della retorica anti-impunità, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2023. Per un confronto tra queste prospettive G.Ruggiero, Critica della retorica democratico-giustizialista: il diritto e la giustizia penale alla ricerca del “gran numero” (in c.d.p.).
[xxvii] S. Wolin, Democracy Incorporated: Managed Democracy and the Specter of Inverted Totalitarianism, Princeton University Press, 2008. Cfr. altresì C.Crouch, The Strange Non-Death of Neoliberism, trad. it di M. Cupellaro, Laterza, Bari-Roma, 2021.
[xxviii] N. Urbinati, Democracy Disfigured: Opinion, Truth and the People, trad. it. di M. Cupellaro, G. Barile, T. Quirico, Egea, Università Bocconi Editore, Milano, 2016.
[xxix] R. Dahrendorf, Dopo la democrazia, a cura di A. Polito, Laterza, Bari-Roma, 2003.
[xxx] E.W, Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, trad. it. C. Bertani, Morcellania, Brescia, 2006.
[xxxi] G.A. Falci – J.Tondelli, Dopo la democrazia. Tra populismo e tecnocrazia: un decennio vissuto pericolosamente, Zolfo, Milano, 2002; Y.Monuk, The People vs Democracy, trad.it. di F.Pe’, Feltrinelli, Milano, 2018; I.Diamanti – M.Lazar, Popolocrazia, La metamorfosi delle nostre democrazie, Laterza, Bari-Roma, 2018.
[xxxii] G. Zagrebelsky, op. loc. cit.
[xxxiii] M.Conway, Western Europe’s Democratic Age: 1945–1968, trad. it. di M.Gnocchi, Carrocci, Roma, 2023.
[xxxiv] M. Delmas-Marty, Le flou du droit: Du code pénal aux droits de l’homme, trad. it. di A.Bernardi, Giuffrè, Milano, 1992, p. 144.
[xxxv] J. Deridda, La pena di morte, II, 2000-2001, trad. it. di S.Facioni, Jaca-Book, Milano, 2016, p. 53.
[xxxvi] M.Papa, Le qualificazioni giuridiche multiple nel diritto penale, Giappichelli, Torino, 1997.
[xxxvii] F. Mazzacuva, Le pene nascoste. Topografia delle sanzioni punitive e modulazione dello statuto garantistico, Giappichelli, Torino, 2017.
[xxxviii] Cfr. artt. 91 e 34 d.lgs. n. 159 del 2011.
[xxxix] Cfr. rispettivamente art. 6, l. n. 401 del 1989 e urbano art. 9, d.l. n. 14 del 2007
[xl] Cfr. art. 2 d.lgs. n. 159 del 2011 così come modificato dall’art. 3, co. 2 del d.lgs. n. 123 del 2023.
[xli] Cfr. art. 3 d. lgs. n. 159 del 2011 così come novellato dall’art. 5, co. 1, del d.l. n. 123 del 2023.
[xlii] Cfr. art. 5, co. 5, del d.l. n. 123 del 2023.
[xliii] C.Roxin, Fragwürdige Tendenzen der Strafrechtsreform, in Radius, 1966, III, p. 37. Questa “proporzione” dovrebbe rendere tutti sempre avveduti dello “scandalo”, sia pure inevitabile, del presunto innocente nella stessa condizione del colpevole. Emblematico in tal senso è il confronto tra la disciplina del computo del c.d. presofferto (nel caso in cui l’imputato in regime custodiale sia definitivamente ritenuto responsabile del reato) e quella opposta dell’indagato o dell’imputato che, dopo avere patito la privazione ante iudicium della libertà personale, venga assolto con una formula di merito, cui – magrissima consolazione, a volte – verrà riconosciuta una somma di danaro, sempre che (tra l’altro) non abbia dato causo con colpa grave al provvedimento restrittivo o alla sua proroga.
[xliv] Cos’è, «il raddoppio del male? È il diritto penale. La sua ‘logica’ è: chi ha commesso un male che è reato, subirà una pena proporzionata a quel male e dunque quel male si ritorcerà e duplicherà contro di lui»: M.Donini, Per una concezione post-riparatoria della pena. Contro la pena come raddoppio del male, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, p. 1200; Id., Il delitto riparato. Una disequazione che può trasformare il sistema sanzionatorio, in Dir. pen. cont. Riv. trim., 2015, p. 237.
[xlv] L. Wacquant, The Curious Eclipse of Prison Ethnography in the Age of HyperIncarceration, in Id., Iperincarcerazione. Neoliberismo e criminalizzazione della povertà negli Stati Uniti, cit., p. 15.
[xlvi] R.Dahrendorf, Economic opportunity, civil society, and political liberty, trad. it. di R.Rini, Laterza, Bari-Roma,1995, p. 53.
[xlvii] M.Caterini, La pena naturale de lege lata, in Arch. pen. 2025 (1).
[xlviii] F.Sgubbi, Il diritto penale totale. Punire senza legge, senza verità, senza colpa. Venti tesi, il Mulino, Bologna, 2019, p. 85.
[xlix] C.Schmitt, Gespräche über die Macht und den Zugang zum Machthaber, in Id., Dialogo sul potere, a cura di G.Gurisatti, Adelphi, Milano, 2012, p. 21.
