di Vittorio Manes*–
Grazie a Valentina Alberta, agli organizzatori, a Francesco Iacopino, alla Camera Penale di Milano e ai tantissimi amici che vedo in questa sala. Temo, però, che il mio invito sia stato un po’ un errore. Vedete, invitarmi a parlare di misure di prevenzione è un po’ come invitare un alfiere dell’impostazione copernicana a un convegno di aristotelici, o un vegano a un barbecue con grigliate di arrosticini. Ho accettato l’invito consapevole che i miei interlocutori avessero compiuto un gesto di buona fede temeraria, perché purtroppo chi vi parla è ancora rigidamente ancorato a un modo di concepire il diritto penale completamente diverso. Vi spiego la ragione con un aneddoto.
Quando stavo compiendo il mio ciclo di studi dottorale, mi imbattei in una lezione di Winfried Hassemer, grandissimo studioso della Scuola di Francoforte e all’epoca vicepresidente della Corte Costituzionale tedesca. Nell’ultima lezione che svolse a Città del Messico, pensò di poter dare risposta a un interrogativo che da sempre agitava i sogni dei penalisti: perché non si può superare il diritto penale? Nel rispondere a questa domanda così complessa, Hassemer spiegava che il diritto penale non può essere superato perché, nel corso della storia, ogni tentativo di superamento affidatosi ad altri strumenti ha rappresentato qualcosa di peggio del diritto penale stesso. Ha prodotto uno strumentario di misure, protocolli, interventi e sanzioni che erano meno garantiti, più graffianti e più contundenti del diritto penale. E noi oggi parliamo esattamente di questo.
Il sistema delle misure di prevenzione, lo dico apertamente, è un sottosistema che è cresciuto come una creatura saprofita all’ombra del diritto penale liberale, cibandosi dei suoi scarti e dei suoi rifiuti, fino a erigersi a sistema. Ma non è un sottosistema di diritto penale: è nato come sistema di polizia per controllare gli emarginati, gli outsider, i dropout. Pensate al contrasto del brigantaggio alla fine del diciannovesimo secolo con la Legge Pica; poi queste misure sono trasmigrate, utilizzate e strumentalizzate contro oppositori politici, oziosi e vagabondi con il domicilio coatto e il confino, per poi essere recuperate per il contrasto al terrorismo. Da lì questa eccezione ha cominciato a circolare nel sistema e, come sempre capita, l’eccezione tende a trasformarsi in regola.
Ogni deroga che accettiamo ai nostri principi ha fatalmente un effetto di retroazione. Le misure di prevenzione sono state elevate ad angolo di volta nel contrasto al crimine organizzato e di fatto recepite nel sistema rovesciando il modello liberale. Oggi, in posizione di assoluta centralità, rappresentano il nucleo delle misure protagoniste nel controllo delle attività di impresa, rivelandosi uno strumento estremamente invasivo. Rispetto a questa inarrestabile ascesa, la Corte Costituzionale ha potuto fare molto poco. Il sistema della prevenzione rappresenta un vero rovesciamento epistemologico del diritto penale. L’epistemologia penale si basa sul fatto, sull’offensività, sulla prova e sul ragionevole dubbio all’esito di un percorso probatorio; la prevenzione, invece, predica una giurisdizione senza fatto. Il difensore è sin dagli esordi impegnato in una corsa à décharge per invertire il gioco: l’onere della prova si rovescia, la presunzione di innocenza si capovolge, il diritto di difesa viene liofilizzato, miniaturizzato e interamente affidato a un sapere tecnico, innescando la rincorsa a controbattere allegazioni con altro sapere tecnico. Questo nuovo baricentro dovrebbe farci riflettere: gli equilibri attuali dello Stato di diritto non sono più segnati solo dal modello liberale degli articoli 25, 27 e 13 della Costituzione, ma da questo diverso paradigma di confine.
La Corte Costituzionale provò a intervenire nel 1980 con la sentenza 177, coniando l’espressione “legalità preventiva” e assoggettando la prevenzione alle istanze di tassatività. Ma il vero risveglio del problema si deve alla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, che ha cambiato l’angolatura prospettica. Mettendo da parte la nostra rigida lente costituzionale continentale basata sulla natura penale (perché se la prevenzione fosse qualificata come penale, in democrazia non esisterebbe), la CEDU ha affermato un principio diverso: ancorché prive di natura penale, le misure di prevenzione costituiscono ingerenze statali straordinariamente invasive nella sfera dei diritti individuali. Guardate da questa angolatura rights-based, tali ingerenze devono essere legittimate da presupposti stringenti: garanzia della prevedibilità e accessibilità della legge, e assoluta proporzionalità dell’intervento (penso alla celebre sentenza De Tommaso). La nostra Consulta ha poi dato seguito a quell’impostazione. Tuttavia, nel sistema ha cominciato a circolare un’altra modellistica, oggi descritta con una terminologia verso cui vi invito alla massima cautela: la prevenzione patrimoniale “non ablativa”, la cosiddetta “prevenzione mite”. Che mite non è affatto. Ha lo stesso grado di incidenza sui diritti fondamentali e sulle libertà economiche, con presupposti che faticosamente si cerca di descrivere, come l’amministrazione giudiziaria o il controllo giudiziario ex art. 34 e 34-bis. Pensiamo anche all’esperienza vicina dell’interdittiva prefettizia, affidata a un’autorità governativa, sulla quale la capacità di controllo critico da parte dell’autorità giurisdizionale (TAR e Consiglio di Stato) è estremamente limitata: oltre il 90% viene convalidato. La difficoltà di descrivere i limiti della gravità indiziaria e del rischio di infiltrazione si ripercuote sulla difficoltà del controllo del giudice. Perché se nel processo penale è il capo d’imputazione a fissare il thema probandum, nella prevenzione il tema è così sfumato che la difesa diventa un esercizio di stile vuoto. Abbiamo persino accettato di dismettere l’arsenale probatorio penale per decidere sulla base del criterio del “più probabile che non”.
Sarebbe antistorico chiudere gli occhi di fronte a questo strumentario che ha ormai occupato il nostro ordinamento, con applicazioni sempre più pionieristiche. Ma vi invito a sottolineare che questa inarrestabile ascesa della “prevenzione terapeutica” sta comportando due gravosi effetti collaterali. Il primo ha una ricaduta esiziale sul tessuto imprenditoriale. Essendo un sistema dotato di un altissimo coefficiente di sensibilità ma di un bassissimo coefficiente di specificità e accuratezza, la fattispecie è in grado di abbracciare una casistica infinita, mescolando il grano col loglio, con un altissimo rischio di falsi positivi. Si rischia di recidere dal tessuto economico imprese sane attraverso strumenti distruttivi. Vi richiamo a uno studio di Transcrime del 2016, da cui emergeva che, in oltre l’80% dei casi, l’esito degli strumenti di controllo sulle imprese ritenute contaminate è stato la decozione. Il tessuto che si vorrebbe recuperare viene azzerato, creando paradossalmente un indotto in più per il crimine organizzato. La seconda conseguenza, e chiudo, è il rischio maggiore che vedo in questa deriva: una costante e irrefrenabile “amministrativizzazione” del diritto penale. I principi rigorosi che limitano il potere di punire e ogni ingerenza statale secondo il modello dello Stato di diritto – la rule of law, la prééminence du droit – si vanno sempre più contaminando, scivolando in settori eccentrici ed estranei al raggio di protezione delle garanzie tipiche. Questo, credo, è l’aspetto maggiormente problematico che oggi debba attirare la nostra riflessione.
*Ordinario di diritto penale nell’Università di Bologna
