di Alessandro Sarti* – Ottavio Porto**– Marta Staiano*** – Luigi Renni**** –
1.Introduzione: la razionalità limitata nel processo decisionale giudiziario
Come ampiamente dimostrato da numerosi studi in ambito di psicologia cognitiva ed economia comportamentale, i processi decisionali umani sono influenzati da euristiche e bias, ovvero distorsioni sistematiche del pensiero e scorciatoie mentali automatiche, che inevitabilmente influenzano la composizione del giudizio. In effetti, se storicamente si assumeva che l’essere umano avesse indole tendenzialmente razionale e che l’apparato della razionalità fosse separato dall’apparato della regolazione biologica – fondati su logiche implicazioni causali -, dagli anni ’70 si sviluppò una rilettura dell’individuo quale essere emotivo ed intuitivo. L’idea che la mente possa essere soggetta a errori sistemici venne generalmente accettata e si comprese il ruolo dell’emozione nella fase della elaborazione dei giudizi e delle scelte intuitive[1]. In particolare, il premio Nobel per l’economia Daniel Kahneman e Amos Tversky furono i pionieri di una vera e propria rivoluzione sulla comprensione del processo decisionale, dimostrando che anche esperti altamente qualificati sono soggetti a sistematici errori di giudizio causati dallo spontaneo ricorso alle euristiche cognitive[2]. Questi meccanismi automatici di elaborazione dell’informazione, se da un lato permettono velocità e efficienza decisionale, dall’altro introducono distorsioni cognitive, sebbene prevedibili e statisticamente misurabili.
A conferma dell’importanza delle nuove evidenze e delle implicazioni che tali argomentazioni comportano nei luoghi della Giustizia, anche la “Carta dei Valori” dell’Unione delle Camere Penali Italiane si occupa del tema. Difatti, sin dal punto 2) “prende atto che il giudice, le parti, gli esperti, nel procedimento penale non elaborano l’informazione disponibile ricorrendo solo a processi di pensiero controllati, ma anche ricorrendo a processi automatici ovvero basati sull’emozione“. Ancora, al successivo punto 3) si palesa che: “l’Unione è consapevole che giudici, parti, esperti, come tutti gli esseri umani, sono tutti dotati di una razionalità limitata e che pertanto non sono sempre in grado di elaborare l’informazione secondo regole o secondo quanto prescritto da teorie formali e non sono immuni da distorsioni e errori cognitivi“. Negli studi specialistici è difatti emerso come l’essere esperti in un determinato ambito – qualità propria degli operatori forensi – nonché l’essere consapevoli dell’esistenza dei bias non siano di per sé sufficienti a mettersi al riparo dalle commentate trappole cognitive[3]. L’opinione risulta condivisa da autorevoli giuristi, tra i quali s’impone il pensiero del dott. Giovanni Canzio, per il quale “gli studiosi empirici del ragionamento esperto – psicologi cognitivisti, economisti comportamentali, epistemologi, logici formali e matematici, statistici, linguisti e neuroscienziati – ammoniscono che anche i giudici sono esseri umani. Nel descrivere realisticamente i limiti computazionali di funzionamento della mente umana, condizionata com’è dalle scarse risorse disponibili, se ne rimarca la razionalità limitata e se ne evidenziano, nei reali processi valutativi e decisionali, le deviazioni da quelle che dovrebbero essere le soluzioni teoricamente corrette e utili. Considerato, inoltre, che i giudici, nella maggior parte dei casi (tranne che nelle pratiche più complesse), decidono in modo meccanico e standardizzato, utilizzando per lo più grandi schemi di classificazione selezionati in precedenza alla stregua di casi simili o analoghi, si ammette che il ragionamento inferenziale e il calcolo probabilistico, che nella pratica giudiziaria sono alla base dell’opera logica di valutazione delle prove e della decisione giudiziale, non sono immuni da rischi di distorsioni e errori cognitivi. L’analisi dell’architettura del cervello umano consente di identificare le più svariate “scorciatoie o trappole mentali” che svolgono un ruolo determinante nei processi di tipo valutativo e che, innestandosi nelle stime giudiziarie soprattutto laddove queste siano svolte in condizioni di incertezza o incompletezza delle informazioni, ovvero di scarsità di tempi e risorse disponibili, sono alla base di diffusi e documentati biases cognitivi“[4].
Addentrandoci tecnicamente nel nucleo della questione, conviene introdurre la teoria del sistema duale di processamento dell’informazione elaborata da Kahneman[5], la quale fornisce un quadro teorico essenziale. L’autore, in Pensieri lenti e veloci, bipartisce in due sistemi i processi cognitivi e decisionali: il “Sistema 1” si muove intuitivamente, operando in modo rapido e automatico, scontando l’approssimazione del basarsi su associazioni istintive ed euristiche, mentre il “Sistema 2”, lento e deliberato, richiede uno sforzo cognitivo per il suo intervento, sopravvenendo al “Sistema 1”. Ebbene, neanche i contesti giudiziari sono immuni dalle inconsapevoli distorsioni del pensiero derivanti dal “Sistema 1”, come confermato da numerosi contributi scientifici – inclusi quelli di stampo giuridico – svolti in materia[6]. Anzi, proprio gli ambiti più complessi, come quello legato al mondo del diritto, caratterizzato da pressione temporale, carico di lavoro elevato e complessità informativa, sono quelli nei quali risulta più probabile il ricorso anche ad elementi di pensiero istintivi, aumentando così l’esposizione a bias cognitivi[7]. Ovviamente la premessa non è che il Giudice sia un decisore istintivo, quanto piuttosto che gli esseri umani tutti siano dotati di una razionalità limitata, non solo dai vincoli cognitivi, ma per di più dai limiti di tempo, informazione, energia mentale[8]. Sotto diverso profilo, proprio la razionalità limitata è stata oggetto dell’ordinanza 10 ottobre 2022 n. 8650, con cui il Consiglio di Stato (Sezione VI) ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea diverse questioni pregiudiziali riferite alla definizione di consumatore medio di cui alla Direttiva 2005/29/CE. In particolare, il Consiglio di Stato chiedeva se tale nozione dovesse fare riferimento «anche alle acquisizioni delle più recenti teorie sulla razionalità limitata che hanno dimostrato come le persone agiscono spesso riducendo le informazioni necessarie con decisioni “irragionevoli'”se parametrate a quelle che sarebbero prese da un soggetto ipoteticamente attento ed avveduto acquisizioni che impongono una esigenza protettiva maggiore dei consumatori nel caso – sempre più ricorrente nelle moderne dinamiche di mercato – di pericolo di condizionamenti cognitivi».
2. L’attuale assetto ordinamentale e i bias cognitivi: una analisi sistematica
Tanto premesso, è opportuno chiedersi se l’attuale assetto ordinamentale – che vede Giudici e Pubblici Ministeri fare parte della stessa categoria professionale – costituisca o meno una struttura che possa immunizzare (o almeno minimizzare) il rischio di bias cognitivi. La risposta presuppone l’analisi degli studi condotti su specifici bias che risultano direttamente coinvolti nei processi decisionali, anche nell’ambito giudiziario.
Bias di conferma (Confirmation bias)
Il bias di conferma è il bias prevalente: rappresenta la tendenza a cercare, interpretare e ricordare le informazioni in modo da confermare le proprie convinzioni preesistenti[9]. Nel contesto processuale, si traduce nella tendenza ad interpretare nuovi elementi e nuove prove nel segno della conferma alle proprie convinzioni; tale visione a tunnel è particolarmente rilevante se confrontata alla dinamica processuale, il cui esordio è stimolato dalla formulazione di un’ipotesi accusatoria già implicitamente dominante.
Esemplificando, studi empirici condotti in ambiti giudiziari hanno dimostrato che l’ordine di presentazione delle prove e la formulazione dell’ipotesi iniziale influenzano significativamente la decisione finale[10]: ciò perché il Giudicante, esposto alla teoria del Pubblico Ministero già nelle fasi procedurali preliminari (richieste cautelari, convalide, udienza preliminare), può sviluppare un “effetto ancoraggio” (anchoring effect)[11] che, sebbene inconsapevolmente, orienta l’interpretazione delle prove successive. Nello stesso senso Kelman, Rottenstreich e Tversky[12], studiando specificamente il bias di conferma nei contesti giudiziari, hanno dimostrato un’implicita tendenza a sopravvalutare le prove coerenti con l’ipotesi iniziale e conseguentemente a sottovalutare o reinterpretare quelle contraddittorie, fenomeno noto come “belief perseverance“. Ancora, la ricerca di Danziger, Levav e Avnaim-Pesso[13] ha dimostrato che le decisioni giudiziarie, pur se apparentemente razionali, possono essere influenzate da fattori extra-giuridici come l’orario della decisione e i livelli di glucosio cerebrale, evidenziando quanto i processi decisionali giudiziari siano pur sempre umani, quindi vulnerabili rispetto a fattori cognitivi inconsci.
Bias di appartenenza al gruppo (Ingroup favoritism)
Il bias di conferma viene potenzialmente acutizzato dall’appartenenza allo stesso gruppo culturale o professionale, poiché tale modalità gruppale implica assunzioni, convinzioni e modalità di ragionamento condivise. Perdipiù, è caratteristica comune al modo di percepire e valutare gli altri l’assumere che esistano prevalentemente tratti comuni nelle persone che fanno parte dello stesso gruppo. In particolare, la teoria dell’identità sociale di Henri Tajfel[14] dimostra che la semplice categorizzazione in gruppi, anche su base arbitraria, è sufficiente a generare preferenze ingroup e discriminazione outgroup.
In tal senso il bias di appartenenza, ampiamente documentato nella letteratura psicologica sociale, rischia di tradursi nella tendenza sistematica e inconscia a favorire i membri del proprio gruppo[15]. Ebbene, nel contesto giudiziario italiano Giudici e Pubblici Ministeri condividono l’appartenenza – dall’accesso, alla formazione, sino alla possibilità di transizioni tra le funzioni – al medesimo ordine giudiziario, così inevitabilmente configurandosi il presupposto del bias, ossia l’identità di gruppo. Difatti, proprio l’appartenenza ad una carriera comune costituisce uno dei più significativi predittori di ingroup bias, specie in contesti dove l’identità professionale è centrale per l’autostima e il riconoscimento sociale dell’individuo[16]: a maggior specificazione, il commentato sistema di “preferenza” non implica ostilità esplicita verso l’outgroup, ma si manifesta attraverso una inconsapevole maggiore credibilità attribuita, e conseguentemente disponibilità ad accoglierne le richieste, ai membri del proprio gruppo[17].
Effetto alone (Halo effect)
L’effetto alone, identificato da Thorndike[18] e approfondito da Nisbett e Wilson[19], descrive la tendenza a estendere una valutazione positiva (o negativa) su una dimensione specifica della persona a tutte le altre caratteristiche. Nella dinamica processuale, il timore è che il Giudicante possa risultare inconsciamente avvinto dalla percezione di affidabilità del Pubblico Ministero, con cui condivide formazione, carriera e percorso professionale; perdipiù laddove si consideri che la pregressa familiarità tra individui ha incidenza specifica sulle decisioni giudiziarie[20], anche solo laddove tale prossimità sia generata dalla condivisione di spazi (mere exposure effect)[21].
Euristica della disponibilità (Availability heuristic)
L’euristica della disponibilità porta a sovrastimare la probabilità di eventi facilmente richiamabili alla memoria[22]; il fenomeno ha implicazioni anche nel contesto giudiziario: Guthrie, Rachlinski e Wistrich[23], in uno studio empirico condotto su giudici federali americani, hanno dimostrato come questi siano sistematicamente influenzati dall’euristica della disponibilità nelle decisioni su risarcimenti e sentenze, suggerendo che tale bias opera anche in contesti ad alta professionalità. In particolare, nel mondo giudiziario le interazioni quotidiane tra magistrati rendono la “prospettiva dell’accusa” più cognitivamente disponibile nel processo decisionale.
Effetto di mera esposizione (mere exposure effect)
Peraltro, la ricerca in tema suggerisce che l’interazione possa anche sostanziarsi nella mera esposizione ripetuta a uno stimolo, generando comunque un’attitudine più positiva tra i soggetti della relazione[24]. Ebbene, nel sistema italiano la magistratura requirente e quella giudicante condividono spazi e occasioni formative e professionali: tale prossimità fisica e sociale incrementa la familiarità, potendosi a sua volta generare fiducia implicita.
- Percezione di giustizia e legittimità del sistema giudiziario
L’istanza di giustizia non si satura nella liceità procedurale delle operazioni, estendendosi sino alla percezione di se stessa, come suggerito da scienze cognitive e psicologia sociale: in particolare, la teoria della giustizia procedurale, sviluppata da Tom R. Tyler[25], dimostra che la legittimità percepita delle istituzioni giudiziarie dipende non solo dall’equità degli esiti, ma anche dalla percezione di correttezza, neutralità e trasparenza delle procedure. In tal senso, la summenzionata ricerca conferma come le persone siano più propense ad accettare decisioni sfavorevoli quando percepiscono che il decisore è neutrale, imparziale e avvertito come affidabile, nonché quando hanno avuto voce nel processo (voice effect) e sono state trattate con rispetto; al contrario, la percezione di parzialità del sistema giudiziario, diminuendo la legittimità percepita delle istituzioni, riduce la compliance volontaria con le norme.[26] In altre parole, “procedural justice judgments are shaped more strongly by assessments of the quality of treatment people receive than by assessments of the quality of the decisions made“[27].
Nel sistema italiano si ritiene che la percezione di neutralità possa risultare indebolita dalla prossimità organica delle funzioni e delle carriere, che impedisce la creazione di una adeguata distanza simbolica tra giudice e parti: ciò in linea con la teoria della distanza psicologica (Construal Level Theory)[28], la quale suggerisce che una maggiore distanza tra i dialoganti influenza la capacità di pensiero, incrementando l’astrazione del ragionamento e riducendo l’influenza di fattori emotivi e relazionali. Interviene il conforto della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, secondo cui “justice must not only be done, it must also be seen to be done“[29]: ebbene il principio conclama la percezione di imparzialità quale parte costitutiva del diritto a un giusto processo. A ciò si aggiunga che l’approccio empirico dimostra che anche la sola apparenza di conflitto di interessi, pur nel caso inesistente, indebolisce la legittimità percepita delle decisioni giudiziarie[30]: similmente l’appartenenza allo stesso ordine professionale e la possibilità di transizione tra funzioni creano inevitabilmente un’apparenza di potenziale parzialità. L’evitabile rischio è che tale apparenza finisca per minare la fiducia nelle istituzioni, piuttosto che aumentare il grado di affidamento al sistema, come confermato dalla ricerca[31]; diversamente, la separazione delle carriere si ritiene possa produrre un senso di maggiore affidabilità verso l’imparzialità del processo[32], rendendo sostanzialmente concretizzabile la struttura triadica dello stesso, corollario imprescindibile della dinamica dialettica del sistema accusatorio.
4. Contiguità culturale e “contaminazione” cognitiva tra P.M. e Giudice
La condivisione di una cultura professionale comune genera quello che Di Maggio[33] definisce un “repertorio culturale condiviso“, che orienta inconsciamente percezioni, interpretazioni e decisioni. In altre parole, si teme il fenomeno dell’identificazione ideologica: studi di Zerubavel[34] sulla “cognizione sociale” dimostrano che gruppi professionali omogenei sviluppano “stili di pensiero” caratteristici che plasmano il modo in cui i membri percepiscono e interpretano la realtà.
Nel contesto giudiziario, questa omogeneità culturale rischia di tradursi, ad esempio, in una prospettiva condivisa sul crimine e sulla giustizia: studi di Kuhn, Weinstock e Flaton[35] mostrano come specifici gruppi professionali sviluppino “teorie epistemiche” comuni che influenzano l’interpretazione delle evidenze. E ancora, la condivisione di un lessico e di categorie giuridiche specifiche può dare vita a “tunnel cognitivi” che limitano la considerazione di interpretazioni alternative, così come la socializzazione professionale può generare aspettative reciproche che possono tradursi in pressioni conformiste implicite. Tali rischi trovano conferma negli studi di neuroscienze sociali che documentano i meccanismi cerebrali alla base dell’identificazione gruppale: tramite tecniche di neuroimaging[36] si è difatti dimostrato che anche solo l’osservazione di membri ingroup attiva automaticamente regioni cerebrali associate alla ricompensa (nucleo accumbens) e alla valutazione positiva (corteccia prefrontale mediale). Diversamente, i membri dell’outgroup possono essere processati con minore attivazione delle aree cerebrali associate all’empatia e alla mentalizzazione (corteccia prefrontale mediale), suggerendo una ridotta considerazione della prospettiva dell’altro[37]: inevitabile che tale meccanismo automatico operi anche nelle aule di giustizia, eventualmente traducendosi in una considerazione più empatica per le posizioni dell’accusa e meno per le posizioni della difesa.
Si consideri poi il fenomeno della “contaminazione cognitiva“, ampiamente documentato negli studi sulla giuria, dove l’esposizione a informazioni processuali non ammissibili influenza le decisioni finali nonostante le istruzioni esplicite di ignorarle[38]. Analogamente, nel sistema italiano la contiguità tra organi della magistratura, trasmettendo inevitabilmente prospettive interpretative, potrebbe finire col minacciare l’imparzialità, specialmente laddove si consideri che già la condivisione di precedenti e la tendenza all’interpretazione comune delle evenienze crea un framework interpretativo condiviso. In particolare, i meccanismi di “priming” cognitivo comportano che anche solo la semplice esposizione a ragionamenti e prospettive altrui, pur senza pressioni esplicite, influenza significativamente le decisioni successive[39].
Da ultimo, si rifletta sul fenomeno del “prosecutor’s fallacy“, ovvero la tendenza a sovrastimare il valore probatorio di prove indiziarie, particolarmente nell’interpretazione di evidenze statistiche e scientifiche[40]; studi successivi[41] chiariscono che anche giudici esperti sono vulnerabili alla fallacia, specialmente quando la prospettiva accusatoria viene presentata in modo autoritativo e professionale.
5. Conclusioni: le scienze cognitive a supporto della riforma costituzionale della separazione delle carriere dei magistrati, quale soluzione di debiasing sistemico.
Alla luce delle considerazioni svolte, emerge l’esigenza di una rinnovata lettura della discrezionalità giudiziaria in linea con gli approcci raggiunti da neuroscienze, psicologia e scienze cognitive. In particolare, l’attuale dibattito sulla separazione delle carriere impone una riflessione non solo ordinamentale, ma anche (e soprattutto) cognitiva: occorre interrogarsi su come l’assetto delle carriere incida sui processi decisionali del Giudice e sulla percezione di giustizia delle sue decisioni.
In questa prospettiva, un approccio metacognitivo non si dovrebbe esaurire nella mera formulazione del giudizio, ma richiede un controllo consapevole sui processi mentali che lo generano, così da intercettare e contenere l’incidenza dei bias decisionali: distorsioni sistematiche e spesso inconsapevoli che possono condurre ad una selezione deviata delle informazioni rilevanti, ovvero a una loro sottovalutazione o mancata considerazione. Tuttavia, sembra palese il limite di un modello che affidi il contenimento dei bias esclusivamente alla capacità individuale di autocorrezione. Per questa ragione, la separazione delle carriere può essere letta non soltanto come riforma dell’ordinamento giudiziario, ma come possibile misura di debiasing sistemico, poiché interviene sull’architettura istituzionale entro cui il processo decisionale prende forma. Tale debiasing sistemico, infatti, mira a ridurre “a monte” i fattori strutturali che favoriscono l’insorgenza delle distorsioni cognitive, agendo sulla configurazione dei ruoli, sulle relazioni professionali e sui contesti nei quali si consolidano aspettative, allineamenti e forme di influenza reciproca.
Ebbene, proprio in questa chiave, la riforma sembra in armonia con il tentativo di neutralizzare alla radice quelle fallacie del ragionamento che, pur non imputabili a colpe, possono essere favorite dall’attuale assetto unitario della magistratura e dalla conseguente contiguità culturale e professionale tra Giudice e Pubblico Ministero. Ad oggi, del resto, il problema richiede soluzioni non meramente “educative”, ma strutturali, considerando che la comunanza di carriera tra magistrati giudicanti e requirenti costituisce – all’esito del ragionamento svolto – un rilevante fattore di rischio per la necessaria terzietà del Giudice. Ne consegue, che la separazione delle carriere può essere descritta come una soluzione orientata al debiasing sistemico: essa, aumentando la distanza tra Giudice e Pubblico Ministero, mira a indebolire quelle condizioni di contesto che rendono più probabile l’attivazione e il rafforzamento dei bias già evidenziati nella fase descrittiva (tra cui, in particolare, il bias di conferma e l’effetto alone). In termini metaforici, così come l’allontanamento di due calamite riduce l’intensità della forza di attrazione, allo stesso modo un maggior distanziamento istituzionale e professionale tra requirente e giudicante tende ad affievolire la “trazione” cognitiva che può prodursi in un contesto di forte prossimità. Le distorsioni cognitive, infatti, risultano tanto più incisive quanto più la figura del Pubblico Ministero è percepita come prossima, familiare e “affine” al giudice: prossimità che può amplificare la credibilità attribuita alle sue ricostruzioni e, di riflesso, la predisposizione del Giudice a interpretare in senso coerente le informazioni successive. Analogamente, il bias di conferma può trovare terreno più favorevole quando, in un ambiente caratterizzato da contiguità culturale e professionale, le ipotesi accusatorie si presentano già “incorniciate” entro un perimetro di senso condiviso, con il rischio che il decisore tenda, anche involontariamente, a selezionare e valorizzare gli elementi che confermano l’impostazione iniziale, trascurando quelli dissonanti.
In questo senso, l’allontanamento tra le due figure non elimina i bias (che restano componenti fisiologiche della cognizione umana), ma può ridurne la potenza e la probabilità di incidenza sul decisore, perché interviene sul contesto che li alimenta, riduce le occasioni di influenza implicita, attenua i meccanismi di conformità e allineamento e rafforza, sul piano percettivo e sostanziale, la terzietà del Giudice. È precisamente qui che si coglie la ratio dell’assunto sostenuto: la separazione delle carriere, letta in chiave cognitiva, non è solo una riforma di ruoli, ma una possibile strategia idonea a migliorare aspetti fondamentali all’interno dell’”ecosistema giustizia”. Da ciò consegue che la separazione delle carriere si configura come una soluzione strutturalmente orientata al debiasing, idonea a contenere il rischio che la persistente contiguità tra Giudice e Pubblico Ministero condizioni, anche solo inavvertitamente, le sorti del processo.
*Responsabile osservatorio UCPI “Scienza, processo e intelligenza artificiale”
**Componente osservatorio
***Componente osservatorio
****Componente osservatorio
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