Prevenzione

di Fabrizio Costarella* –   Riflessioni a margine di cass. Pen., sez. V, 29 agosto 2025, n. 30020   1. Introduzione: la logica della prevenzione e la “riespansione” del tempus regit actum La sentenza della Corte di cassazione, Sezione V penale, 29 agosto 2025, n. 30020, si colloca nel solco della giurisprudenza che ha progressivamente ridefinito la natura e i limiti di applicazione delle misure di prevenzione personali e patrimoniali. In essa, la Corte afferma che «il principio di irretroattività dettato dall’art. 2 cod. pen. opera unicamente con riferimento alla materia delle pene, cui le misure di prevenzione sono estranee. Da tale corretta premessa, invero, consegue la riespansione del principio generale del tempus regit actum, che… sancisce la regola della applicabilità della disciplina vigente al momento in cui la norma de qua sia stata applicata, ancorché non vigente al momento in cui si erano verificati i singoli requisiti di fattispecie» [1]. Si tratta di un passaggio denso di implicazioni sistematiche. La Corte, escludendo la natura penale delle misure di prevenzione, relega il principio di irretroattività all’ambito dell’art. 2 c.p., e ritiene che – al di fuori di esso – torni a valere il criterio del tempus regit actum. L’assunto, tuttavia, sembra disconoscere la portata generale dell’art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale, che sancisce un principio di irretroattività non limitato al diritto penale, ma esteso a ogni settore dell’ordinamento. L’Osservatorio Misure Patrimoniali e di Prevenzione dell’UCPI, nel commentare questa decisione, ha efficacemente parlato di una “retroattività a corrente alternata”, in cui la logica della prevenzione viene piegata alle esigenze contingenti di politica criminale [2]. In questa prospettiva, la riflessione che segue mira a chiarire gli errori concettuali e i rischi sistematici di un uso improprio del tempus regit actum, alla luce dei principi di irretroattività, determinatezza e prevedibilità.   2. Il principio generale di irretroattività: art. 11 Preleggi e legalità sostanziale L’art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale stabilisce che «la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo». Non è una norma di mero stile legislativo, ma un principio generale di civiltà giuridica, volto a garantire certezza, prevedibilità e tutela dell’affidamento [3]. Come osserva M. Catenacci, la determinatezza e la prevedibilità delle norme costituiscono il fondamento stesso del principio di legalità, poiché «l’uomo libero deve poter conoscere in anticipo il diritto che lo regola» [4]. Il principio di irretroattività si salda dunque con quello di determinatezza, entrambi funzionali alla certezza del diritto e all’autonomia della persona. Su questa linea, F. Palazzo ha evidenziato che l’art. 11 Preleggi esprime un principio di razionalità generale dell’ordinamento, che vincola anche il legislatore penale e amministrativo [5]. La Corte costituzionale ha più volte ribadito che la retroattività rappresenta una deroga eccezionale e deve essere sorretta da una espressa volontà legislativa e da un interesse pubblico prevalente [6]. La regola resta dunque quella dell’irretroattività, anche per le misure di prevenzione, che, pur non essendo “pene”, incidono su diritti fondamentali protetti dagli artt. 13 e 42 Cost.   3. Il principio del tempus regit actum: significato e limiti di applicazione Il brocardo tempus regit actum indica che ogni atto giuridico è disciplinato dalla legge vigente al momento in cui è compiuto. Tradizionalmente, tale principio governa gli atti processuali e gli istituti di diritto formale, dove la legge nuova si applica immediatamente agli atti successivi alla sua entrata in vigore, anche nei procedimenti pendenti [7]. In ambito sostanziale, invece, prevale la regola opposta: la legge non può incidere retroattivamente su rapporti o fatti già perfezionati. Come precisato da Cass. civ., Sez. Un., 23 novembre 2015, n. 24245, il tempus regit actum non giustifica la retroattività di norme sostanziali, pena la violazione dell’art. 11 Preleggi e dell’art. 25 Cost. [8]. La distinzione tra norme processuali e sostanziali è dunque cruciale: mentre le prime possono applicarsi immediatamente (tempus regit actum), le seconde restano soggette alla regola di irretroattività. Confondere i due piani, come accade nella sentenza n. 30020/2025, significa attribuire al tempus regit actum una portata impropriamente generale e trasformarlo in un principio di retroattività implicita.   4. L’errore sistematico della sentenza n. 30020/2025 La pronuncia della Cassazione si fonda su un errore di prospettiva: considera le misure di prevenzione come misure “applicative”, perciò soggette al tempus regit actum, e non come norme sostanziali che incidono su situazioni giuridiche soggettive. In tal modo, la Corte finisce per svuotare l’art. 11 Preleggi del suo valore di regola generale, relegandolo a un principio residuale. La Corte costituzionale, tuttavia, ha più volte chiarito che il tempus regit actum non può fungere da base per legittimare la retroattività sostanziale. Già con la sentenza n. 63/2019 la Consulta ha affermato che la retroattività può essere ammessa solo in quanto esplicitamente voluta dal legislatore e compatibile con i principi costituzionali di legalità e ragionevolezza. La dottrina penalistica più recente – da Menditto [9] a Maugeri [10] – ha segnalato come le misure di prevenzione, pur collocandosi formalmente al di fuori del diritto penale, abbiano assunto connotati sanzionatori e afflittivi. La loro applicazione retroattiva, pertanto, configura una forma surrettizia di responsabilità per fatto passato, incompatibile con il principio di determinatezza e con la prevedibilità della legge [11].   5. Misure di prevenzione e retroattività: tra Spinelli, De Tommaso e Gogitidze La questione dell’efficacia temporale delle misure di prevenzione trova un precedente fondamentale nella sentenza delle Sezioni Unite “Spinelli” (26 giugno 2014, n. 4880), che ne ha sancito la natura non penale ma para-amministrativa [12]. Da tale qualificazione la giurisprudenza ha fatto discendere la possibilità di applicarle retroattivamente, in analogia con le misure di sicurezza ex art. 200 c.p. Tuttavia, la successiva giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in particolare con la sentenza Gogitidze e altri c. Georgia (2015), ha riconosciuto natura punitiva alla confisca di prevenzione, in quanto incide in modo definitivo sul patrimonio del soggetto [13]. Secondo A. Maugeri, questo passaggio segna il punto di svolta: se la confisca di prevenzione ha finalità punitive, deve essere soggetta alle stesse garanzie delle pene, inclusa l’irretroattività [14]. La stessa

di Fabrizio Costarella* e Ottavio Porto** Nel contemporaneo scenario giuridico, l’espansione del paradigma preventivo rappresenta un mutamento strutturale delle forme di repressione penale. Non si tratta più soltanto di un aumento quantitativo delle misure di prevenzione, ma di una progressiva sostituzione funzionale del processo penale con strumenti alternativi, nei quali le garanzie costituzionali risultano ridimensionate o, talora, del tutto elise. In tale contesto, si profila il rischio che il principio della responsabilità personale accertata venga progressivamente sostituito da valutazioni di pericolosità basate su elementi indiziari, prognostici, e talvolta statistici, privi di un reale contraddittorio. Questo scenario prefigura una vera e propria inversione metodologica, dove la “certezza della pena” diventa, paradossalmente, espressione di una incertezza del diritto, frammentato da prassi giurisprudenziali, estensioni interpretative e criteri probatori informali. In tale deriva trova attualità la massima pitagorica secondo cui “tutto è numero”. Se, per il filosofo di Crotone, il numero era la chiave dell’ordine cosmico, nella declinazione tecnologica contemporanea esso diventa invece strumento di previsione e categorizzazione sociale. Gli algoritmi, utilizzati in funzione preventiva, si ergono a nuovi criteri di giudizio, riducendo la complessità del comportamento umano a variabili computabili. A ciò si accompagna la trasformazione del linguaggio giuridico, sempre più assorbito dal lessico tecnico e predittivo dell’intelligenza artificiale. Come ricordava Wittgenstein, “i limiti del mio linguaggio significano i limiti del mio mondo“: quando la lingua del diritto viene riscritta in codice computazionale, cambia anche la nostra concezione di colpa, responsabilità, libertà. L’introduzione di strumenti informatici come il Sistema Giove, fondato su logiche di polizia predittiva, segna una soglia epistemologica critica. Si tratta di una piattaforma che consente l’incrocio automatizzato di banche dati di diversa natura – giudiziaria, amministrativa, anagrafica – con l’obiettivo di identificare pattern ricorrenti associabili a fenomeni criminali ad alto impatto sociale. Il principio è quello della previsione del rischio: identificare soggetti potenzialmente pericolosi prima che compiano reati, così da attivare misure di prevenzione personale o patrimoniale. In tale modello investigativo, l’indagine si sposta dal fatto alla probabilità, dalla responsabilità accertata alla pericolosità supposta. La razionalità garantista, fondata sulla verifica rigorosa delle prove e sul contraddittorio, viene progressivamente erosa dalla logica predittiva e dalla statistica induttiva. Questa tecnica stocastica si inserisce in una più ampia tendenza, comune a diversi ordinamenti, che fa ricorso a tecnologie basate su machine learning, profilazione automatica e analisi comportamentale predittiva. Tali strumenti – se non rigorosamente regolati – rischiano di introdurre nel procedimento di prevenzione elementi discriminatori, amplificando bias preesistenti nei dati di addestramento: etnia, orientamento sessuale, contesto socioeconomico. Il cuore del problema è epistemologico: chi programma l’algoritmo determina il diritto implicito che esso codifica. Eppure, il controllo giudiziale su questi strumenti è spesso ostacolato dalla loro opacità, dall’assenza di accesso ai dati, e dalla mancanza di supervisione esperta. In questo scenario, la giustizia si espone al rischio di automazione non controllata della discrezionalità. Da questa prospettiva, risulta illuminante la riflessione sulla dimensione mistica e simbolica del potere punitivo pubblico. In epoca medievale, il potere giudiziario del sovrano si configurava come espressione di un ordine trascendente e non riducibile alla razionalità amministrativa. Per Kantorowicz, ad esempio, il sovrano incarnava due nature: un corpo fisico, destinato a morire, e un corpo politico immortale, simbolo della continuità e infallibilità dell’autorità statale. In tale dualismo, la giustizia non era semplicemente esercitata, ma incarnata: il giudice sovrano non agiva come la legge, ma era la legge, in una sovrapposizione tra diritto umano e ordine cosmico. Come la figura del re taumaturgo di Bloch, che si fondava sulla credenza collettiva che il sovrano fosse dotato di un potere miracoloso, capace di guarire per sola imposizione delle mani, non per abilità medica, ma per una legittimazione trascendente, collettivamente condivisa. Anche in quel contesto, il potere pubblico si fondava su una narrazione mistica di giustizia e ordine, accettata perché sentita come parte di un disegno superiore. Tale convinzione conferiva al potere una legittimazione carismatica e quasi liturgica, che legava l’autorità politica al destino spirituale della comunità. L’intelligenza artificiale – nella sua radicale opacità e nella sua pretesa di oggettività neutrale – spezza questo legame simbolico tra autorità e comunità. Non solo rimuove il volto del giudice, ma lo sostituisce con un’entità che non può essere né creduta né contestata sul piano del senso, perché priva di un’origine simbolica condivisa. Così facendo, si introduce una nuova mitologia impersonale, in cui il calcolo prende il posto della fede, e il rischio non è più il sopruso umano, ma l’arbitrio meccanico della macchina. La giustizia viene svincolata da ogni elemento simbolico e umano, recedendo il vincolo collettivo di senso tra governanti e governati e sublimando d’altro canto la dimensione misterica dell’auctoritas, il cui esercizio diviene nuovamente incomprensibile al volgo, smaterializzando la sua secolarizzazione illuministica. In tale modello, l’eccezione si fa norma e il sospetto diventa criterio di azione. La grammatica stessa del diritto moderno, fondata sulla responsabilità personale e sul principio di legalità, risulta sovvertita. Non è più necessario un atto, ma una correlazione statistica; non una colpa, ma un rischio. In chiave politico-filosofica contemporanea, questa trasformazione può essere letta alla luce della riflessione di Giorgio Agamben sul paradigma del “governo attraverso la sicurezza”: una logica in cui il diritto viene progressivamente svuotato, sostituito da pratiche amministrative orientate alla gestione dei rischi e dei comportamenti. La prevenzione algoritmica – fondata su una razionalità tecnico-statistica – si configura come uno stato di eccezione permanente, dove la sospensione delle garanzie è normalizzata, invisibile, addirittura automatica. Qui si innesta una riflessione centrale sul rapporto tra dittatura e stato di eccezione, così come tematizzato da Carl Schmitt e Ernst Fraenkel. Per Schmitt, il sovrano è “colui che decide sullo stato di eccezione”: il momento fondativo del potere politico si manifesta quando, in nome dell’emergenza, si sospende l’ordine normativo per salvaguardarlo. In questo senso, la prevenzione algoritmica si pone come una forma tecnicizzata e automatizzata della decisione sovrana, dove l’eccezione non è più pronunciata da un soggetto politico, ma è incorporata nel funzionamento stesso del sistema. Fraenkel, nel suo celebre Il doppio Stato, aveva mostrato come, nella Germania nazista,

di Alberto Gullino* –   La Magistratura vi si oppone, intanto, per il timore che la separazione delle carriere possa finire con il sottomettere il PM al potere esecutivo, ma – principalmente – perché essa impedirebbe un virtuoso travaso della “cultura della giurisdizione” dai magistrati giudicanti a quelli inquirenti. Il primo argomento, sinceramente, mi pare pretestuoso: non riesco a capire come la creazione di una carriera del PM separata da quella dei giudici, e, quindi con ordinamento, disciplina, e CSM autonomi, possa determinarne la sottoposizione all’esecutivo. Si tratterebbe di una mera duplicazione dei meccanismi di garanzia attualmente previsti indistintamente per la Magistratura nella sua interezza, e quindi della replica del modello attualmente vigente, concordemente ritenuto più che idoneo a garantire autonomia ed indipendenza delle toghe: non vedo perché un modello che garantisce (forse anche troppo !) autonomia e indipendenza a magistratura giudicante e magistratura inquirente, non dovrebbe invece funzionare se replicato per la sola  magistratura inquirente. Il secondo argomento soffre, a mio avviso, di un vizio logico di fondo: quello di ritenere che la identità, rectius comunanza, delle carriere tra giudici e Pubblici Ministeri sia l’unico – o comunque il più efficace – strumento per infondere in questi ultimi la “cultura della giurisdizione”. I termini della querelle sono noti: da coloro che l’avversano si sostiene che la separazione delle carriere farebbe venir meno la possibilità – oggi assicurata – di un virtuoso travaso della cultura della giurisdizione dal giudice al PM; per converso, dai suoi fautori si sostiene che essa scongiurerebbe l’effetto inverso – e perverso – di un travaso della “cultura dell’inquisizione” dal PM al giudice. E ci si affanna a citare, da una parte esempi di atti di pubblici ministeri connotati da una sensibilità ai temi della presunzione d’innocenza ed al favor rei, certamente frutto della cultura della giurisdizione, e dall’altra esempi (invero assai più numerosi) di provvedimenti giurisdizionali intrisi di cultura inquisitoria. L’errore prospettico di una simile impostazione del dibattito risiede, allora, nell’equazione “cultura della giurisdizione = unicità delle carriere”, nel senso che l’obiettivo (indubitabilmente virtuoso ed auspicabile) di un PM quanto più possibile dotato di cultura della giurisdizione sia raggiungibile solo a condizione che egli faccia parte della stessa carriera del giudice L’argomento prova troppo, perché, già sul piano generale ed astratto, NON SPIEGA perché IL TRAVASO DOVREBBE VERIFICARSI SOLO IN UNA DIREZIONE: della cultura della giurisdizione dal giudice al PM, e non – anche, in direzione inversa – di quella dell’inquisizione dal PM al giudice. Ma, soprattutto, mi pare – in sé – profondamente erroneo l’assunto che la cultura della giurisdizione possa dipendere (per di più esclusivamente) dalla comunanza di carriera con il giudice: infatti, se cultura della giurisdizione vuol dire intima capacità di valutare i fatti con terzietà ed imparzialità, è di tutta evidenza che la comunanza di carriera, anzi, è in consustanziale contrasto con i concetti stessi di imparzialità e terzietà, perché su di essa si fonda lo spirito di “colleganza” che la connota e che, come si legge sul vocabolario della lingua italiana, vuol dire “Connessione, unione”. Non è vero, dunque, che la cultura della giurisdizione possa essere assicurata dalla comune carriera. È vero – semmai – il contrario. Se a ciò si aggiunge che la comune carriera si pone in stridente contrasto con l’art. 111 della Cost., che prevede che il giusto processo si svolga tra parti in condizione di parità davanti ad un giudice terzo ed imparziale, non resta che concludere che la separazione delle carriere sia imposta dalla nostra legge fondamentale, oltre che dalla inconciliabilità tra i concetti di cultura della giurisdizione e comunanza (nel senso di colleganza) delle carriere. Né coglie nel segno l’obiezione che il tema della terzietà ed imparzialità del giudice appartiene al processo, ma non alla disciplina ordinamentale, sicché non sarebbe lecito trarne argomento a favore della separazione delle carriere. È fin troppo chiaro, al contrario, che l’ordinamento giudiziario ha motivo di esistere solo ed in quanto diretto a regolamentare l’istituzione ed il funzionamento della magistratura al fine di consentire l’esercizio della giurisdizione: che, infatti, secondo il 1 comma dell’art. 111 della costituzione, “si attua mediante il giusto processo”. Insomma, la funzione giurisdizionale, esercitata da magistrati istituiti e regolati dall’ordinamento giudiziario, viene esercitata attraverso il giusto processo. Con la conseguenza che è l’ordinamento giudiziario ad essere ancillare rispetto al processo, e a dover adeguarsi alle regole del giusto processo, non viceversa. Sicché, se il processo richiede un giudice terzo ed imparziale, è l’ordinamento giudiziario a dover subire le modifiche necessarie a garantire terzietà ed imparzialità, prima fra tutte la separazione delle carriere. Il punto dirimente, a mio avviso, è proprio questo: se cultura della giurisdizione vuol dire capacità di valutare il fatto, la prova, l’atto con terzietà ed imparzialità, sì da recte ius dicere, essa potrà anche essere favorita ed arricchita da un interscambio tra il ruolo di PM e quello di giudice, ma sempre a condizione che mai si verifichi la loro appartenenza contemporanea alla medesima carriera, cosa che costituisce – in sé – la negazione della giurisdizione. Una volta stabilito, pertanto, che PM e giudici debbano avere carriere separate (nel senso di appartenenza ad ordini distinti, ciascuno con una propria autoregolamentazione ed autodisciplina, senza possibilità di reciproche interferenze), non vi sarebbe più motivo di non consentire il passaggio da una carriera all’altra: la separazione dovrebbe consistere non nel divieto di transito da un ruolo ad un altro, ma nel divieto di regolamentazione comune delle due carriere. Una volta assicurata una effettiva reciproca autonomia ed indipendenza dei giudici rispetto ai PM e viceversa, non vedo perché non potrebbe ammettersi che un PM, appartenente alla relativa carriera, regolamentata da un proprio organo di autogoverno, possa, ad un certo punto transitare in quella del giudice, a sua volta regolamentata da un proprio organo di autogoverno, o che un giudice possa transitare nei ruoli del PM. Insomma, quando si parla di cultura della giurisdizione, non bisogna perdere di vista il primo di tali due termini: la cultura. Che è il patrimonio delle cognizioni e delle esperienze