Diritto Sostanziale

di Danilo Iannello** –    Professore, da tempo era nell’aria un imminente intervento del legislatore in relazione al delitto di abuso d’ufficio. Prima di addentrarci nelle problematiche giuridiche sottese, e che in questi giorni si stanno agitando, le chiedo quale sia il suo pensiero sulla radicale abolizione dell’istituto Per rispondere a questa domanda opero un richiamo a quanto ho già avuto modo di scrivere nel saggio apparso su Sistema Penale (Abolizione dell’abuso d’ufficio e gli ulteriori interventi in tema di delitti contro la P.A.: note critiche, 6 agosto 2024) e su Legislazione penale, (Dalla “burocrazia difensiva” alla “difesa della burocrazia”? Gli itinerari incontrollati della riforma dell’abuso d’ufficio, 17.12.2020), insieme al prof. Giandomenico Salcuni. Venendo al punto personalmente ho manifestato, anche per iscritto, la mia contrarietà all’abolizione dell’abuso d’ufficio, e ne spiego le motivazioni. Le ragioni che hanno indotto il legislatore ad abolire l’abuso d’ufficio sono così sintetizzabili: un carico giurisprudenziale esiguo e questo perché l’abuso d’ufficio ha subìto diverse riforme che sono il sintomo di un contrasto fra il legislatore e la giurisprudenza, che si è ampiamente dimostrata come “giuscreativa”, nel senso che l’abuso d’ufficio, che originariamente nel 1930 era un abuso innominato, era una norma residuale rispetto all’interesse privato in atti d’ufficio. Una volta abolito l’interesse privato in atti d’ufficio è assurto, invece, a nuova vita, e negli anni ’90 vi è stata la suddivisione tra abuso “per finalità patrimoniali” e abuso “per finalità non patrimoniali”. Giunti a questo punto, però, il problema fondamentale era diventato quello della descrizione della fattispecie, che si è pian piano ristretta sempre più perché, proprio a causa di questo contrasto fra il legislatore e la giurisprudenza, il legislatore ha inteso restringere progressivamente i confini della fattispecie. Di converso, la giurisprudenza cercava in tutti modi di inserirvi il vizio dell’”eccesso di potere”, soprattutto sotto il profilo del “conflitto di interessi”. Il legislatore, nell’ultima elaborazione della fattispecie di abuso di ufficio, fa infatti riferimento alla violazione di specifiche regole di condotta espressamente prevista dalla legge o da atti aventi forza di legge – e questo è il punto più rilevante – “dalle quali non residuino margini di discrezionalità”. Quest’ultima locuzione è strumentale a far fuoriuscire dal perimetro applicativo della norma incriminatrice l’eccesso di potere. È ovvio, però, che a questo restringimento consegua una espansione degli esiti assolutori, divenendo molto arduo il condannare. Professore, proprio la riforma cui stava facendo riferimento, quella intervenuta nel 2020, in piena emergenza pandemica, ad opera del secondo Governo Conte, sappiamo bene come non abbia sortito gli effetti prefigurati. L’esperienza professionale quotidiana ci insegna che tale intervento sia rimasto, nei fatti, disatteso. Abbiamo continuato, ad esempio, ad assistere a contestazioni ancorate all’art. 97 Cost., in evidente e totale dissonanza con il testo emendato, nonché con lo spirito che aveva portato a quella riforma. Lei ritiene che, in disparte alle ragioni squisitamente giuridiche, vi sia stata una precisa volontà politica di ripristinare un corretto equilibrio tra il potere legislativo e quello giudiziario? È molto probabile che sia frutto anche di ciò. È un problema molto attuale, quello dei confini tra potere legislativo e potere giurisprudenziale, basti pensare a quanto sta avvenendo in questi giorni in tema di migranti, a seguito della pronuncia del Tribunale di Roma; è evidente quindi che questa è la preoccupazione del legislatore. Detto ciò, però, dobbiamo verificare le conseguenze dell’abrogazione dell’abuso d’ufficio. Il prof. Gian Luigi Gatta ha operato un resoconto specifico, da cui è venuto fuori che in Italia vi siano state oltre tremila sentenze di condanna passate in giudicato dal 1930 ad oggi. Con l’abrogazione dell’abuso d’ufficio tutte queste sentenze dovranno essere revocate e sostituite con una pronuncia perché il fatto non è più preveduto dalla legge come reato. Questo è il rovescio della medaglia. Non si è tenuto conto che poteva esistere una strada intermedia, riformare, cioè, la fattispecie criminosa, prendendo spunto delle indicazioni frutto del lavoro della Commissione Morbidelli, che è stata istituita nel febbraio del 1996 dall’allora Ministro della Giustizia, Caianiello (cfr. Manna, Abuso d’ufficio e conflitto d’interessi nel sistema penale, Torino, 2004, 25 ss. e, quivi, 27 ss.). A mio avviso, infatti, l’abuso d’ufficio non è una norma di scarso rilievo, poiché al suo interno è ricompresa, in primo luogo, la “prevaricazione” del pubblico agente nei confronti del cittadino, che è il modello ottocentesco del codice penale Zanardelli, in secondo luogo lo “sfruttamento privato dell’ufficio” e, soprattutto, il “favoritismo affaristico”. Ecco perché si doveva partire dal lavoro della Commissione Morbidelli per creare una fattispecie di abuso d’ufficio che avesse come base il “conflitto di interessi”, sul modello dell’art. 2634 del c.c. Sussisteva, dunque, una strada alternativa per rendere efficace l’abuso d’ufficio, senza sterilizzarlo. Professore, poc’anzi ha fatto riferimento al lavoro di ricerca svolto dal prof. Gatta, sulle condanne intervenute dal 1930 ad oggi. Le statistiche giudiziarie, però, da sempre restituiscono una percentuale impietosa di condanne, 9 ogni 5.000 processi celebrati, circa lo 0,2%. Dinanzi a tali numeri, possiamo concretamente ipotizzare il rischio di un vuoto di tutela? Una norma penale incriminatrice non può essere giudicata soltanto sotto il profilo della sua efficacia, perché la norma penale ha una funzione non solo, ovviamente, di prevenzione speciale, ma anche di prevenzione generale; nell’ottica, in particolare del collega Pagliaro (Pluridimensionalità della pena, in AA.VV., Sul problema della rieducazione del condannato, Padova, 1964, 327, nonché, quivi, ID, Il diritto penale fra norma e società, Scritti 1956-2008, III, I, Milano, 2009, 861 ss. e, spec., 862-863), ciò significa funzione di “orientamento culturale” dei cittadini. Quindi, rispetto ad una formulazione della norma come quella previgente, risulta ovvia l’impossibilità di dimostrare un abuso d’ufficio, ma ciò non significa che la strada dell’abolizione fosse obbligata, poiché sarebbe stato preferibile procedere, come rilevato, ad una riformulazione della stessa. Un abuso d’ufficio riformato, quindi, con possibilità di essere applicato senza dover sconfinare in “figure sintomatiche” come l’”eccesso di potere”, ma prendendo come modello l’infedeltà patrimoniale con il conflitto di interessi come base, rimane una norma che ha un suo significato in relazione al pubblico agente, che deve agire secondo la disposizione

Enrico Amati* – 1.Il testo unificato di quattro disegni di legge di modifica costituzionale prevede l’inserimento all’interno dell’art. 111 Costituzione, dopo il quinto comma, del principio secondo cui «La Repubblica tutela le vittime di reato e le persone danneggiate». La prospettata riforma appare, da un alto, superflua, posto che l’istanza di tutela della vittima è implicita nella stessa potestà punitiva dello Stato e che le posizioni di debolezza sono già tutelate in termini generali agli artt. 2 e 3 Cost.; dall’altro lato, potrebbe alterare gli equilibri del sistema penale. 2. Occorre, invero, ricordare che il passaggio dal diritto penale privato – di impronta vendicativa – al diritto penale pubblico avviene proprio attraverso la ‘neutralizzazione’ della vittima. Di più: «senza la neutralizzazione della vittima non vi sarebbe nemmeno lo Stato moderno. La neutralizzazione della vittima del reato comporta infatti niente meno che il monopolio della violenza da parte dello Stato nell’amministrazione della giustizia penale»[1]. Di qui il rischio che l’accentuazione del ruolo della vittima nell’ambito del “giusto processo” possa accentuare quel c.d. paradigma vittimario[2] sintomatico dell’attuale egemonia del linguaggio e della logica del penale[3]. In particolare, il riferimento alle vittime all’interno dell’art. 111 Cost. rischia di legittimare il passaggio da un modello processuale “binario”, che vede contrapporsi l’imputato e la parte pubblica, ad un modello “triadico”, nel quale si veicola l’idea che l’esito del processo debba soddisfare le attese della parte lesa: da processo a garanzia dell’accusato a processo per la vittima[4]. Le vittime devono certamente essere tutelate nella misura massima fuori dal processo, mediante adeguate forme di assistenza sociale e di riparazione; è invece necessaria estrema cautela riguardo alla  tutela della vittima all’interno del processo, poiché si rischia di alterare il sistema delle garanzie[5]. Come noto, se nel momento del reato il soggetto debole è la parte offesa, nel momento del processo il soggetto debole è sempre l’imputato e i suoi diritti e le sue garanzie sono, appunto, le leggi del più debole[6]. A questo principio si ispira, peraltro, il Manifesto del diritto penale liberale e del giusto processo dell’UCPI, allorché si precisa che «la funzione stessa del diritto processuale penale è quella di proteggere i diritti fondamentali di chi subisce l’”attacco” del potere pubblico, così da consentirgli di difendersi nel modo migliore possibile […]» (canone n. 22). 3. L’approccio basato sulla centralità della vittima può, inoltre, produrre “effetti perversi” sul piano della produzione normativa, su quello dell’interpretazione e sulle logiche punitive. L’ipervalorizzazione della vittima avalla, invero, una produzione penale compulsiva orientata al diritto penale “massimo”[7], con inevitabili ricadute sulla coerenza e sull’efficienza del sistema penale nel suo complesso e sulle garanzie. Un diritto penale vittimocentrico è, infatti, insofferente alle garanzie tipiche del diritto penale liberale (tassatività e determinatezza del precetto, offensività, proporzionalità della pena, etc), poiché nell’ottica della vittima “giustizia è fatta se condanna è emessa”. Tutto ciò si riflette sulla qualità della produzione normativa, che può accentuare la produzione di norme prive del requisito della precisione, da sperimentare attraverso l’applicazione pratica e l’esperienza giudiziale, con il rischio che, in sede applicativa, si tenda a privilegiare l’effetto utile e lo scopo dell’incriminazione rispetto a letture tassativizzanti e tipizzanti. Sul versante delle logiche punitive, inoltre, la centralità della vittima potrebbe aprire le porte a quelle teorizzazioni deteriori che fanno leva sul right to punishment, secondo cui la punizione del reo non deve contenere solo la condanna del suo comportamento da parte della società, ma anche una manifestazione di solidarietà verso la vittima, che si estrinseca mediante l’inflizione effettiva di una sofferenza all’autore[8]. In generale, l’approccio vittimocentrico “filtra” ed altera il diritto penale classico, e a farne le spese sono i principi fondamentali della tradizione liberale scolpiti nella Carta costituzionale: la potestà punitiva statale; l’imparzialità del giudice, etichettato come “cattivo punitore”[9] se non soddisfa le esigenze della (presunta) vittima; la presunzione d’innocenza; il diritto di difesa.   4.In conclusione, la prospettata modifica costituzionale, in apparenza senza dire nulla di nuovo, se da un lato si colloca in quel percorso di ascesa del c.d. paradigma vittimario che legittima un processo penale “offensivo”, dall’altro lato si presterebbe ad alimentare la “crudele illusione” che – soprattutto nei casi con “vittime diffuse” – il processo penale sia lo strumento ideale per vedere riconosciute le proprie pretese risarcitorie e punitive. In altre parole, si rischia di accentuare non solo il panpenalismo ma, per una sorta di eterogenesi dei fini, anche la reiterazione senza fine dello statuto di vittima[10], posto che l’unica riparazione giuridicamente possibile all’interno del processo penale è il risarcimento del danno, che ovviamente nei casi gravi non ripara nulla[11]. *Presidente della Camera Penale di Rimini e Professore associato di Diritto penale all’Università di Udine   [1]W. Hassemer, Perché punire è necessario, trad. it., Bologna, 2012, p. 233 s. [2] D. Giglioli, Critica della vittima, Milano, 2024. [3] T. Pitch, Il malinteso della vittima. Una lettura femminista della cultura punitivista, Torino, 2022. [4] In termini problematici, M. Buchard-F. Fiorentin, La giustizia riparativa, Milano, 2024, p. 457 s. [5] L. Ferrajoli, Giustizia e politica. Crisi e rifondazione del garantismo penale , Roma-Bari, 2024, p. 285. [6] L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989. [7] N. Mazzacuva, La clemenza collettiva nell’epoca del ‘diritto penale massimo’, in Dir. pen. cont., 2018, p .192 s. [8] G. Fornasari, “Right to punishment” e principi penalistici. Un critica della retorica anti impunità, Napoli, 2023. [9] N. Mazzacuva, Se la pena fa ancora spettacolo: talune riflessioni “fuori dal coro”, in A. Valenti (a cura di), L’inarrestabile spettacolo della giustizia penale, Persiani ed., 2013, p. 73 s. [10] T. Pitch, Il Protagonismo della vittima, in disCrimen, 20.2.2019. [11] L. Ferrajoli, Giustizia e politica. cit., p. 285.

di Cecilia Bandiera* e Pasquale Longobucco** –  Nel settembre del 2019, la Camera Penale Ferrarese ospitò un convegno strutturato in due giornate, dal titolo “La difesa delle garanzie liberali nella stagione della giustizia penale euro-vittimocentrica”. Il convegno prevedeva due sessioni: la prima dal titolo “Nessuno contraddica Abele”, la seconda, “Caino non abbia diritti”. Si stava vivendo la stagione del populismo giudiziario nella sua massima espressione. Era entrata in vigore la legge che di fatto eliminava la prescrizione, istituto di civiltà giuridica, che aveva in qualche modo svolto, fino a quel momento, la funzione regolatrice del potere punitivo dello Stato. Avendolo vissuto in prima persona, possiamo dire che è stato un convegno che ha stimolato un dibattito tra studiosi ed operatori del diritto, il cui auspicio era di riuscire a condizionarne proficuamente la prassi applicativa. Un dibattito che, col senno di poi, ha, in parte, anticipato i tempi e di cui non si è saputo coglierne gli spunti. Oggi, possiamo dire che siamo nel pieno della stagione del diritto penale vittimocentrico con la conseguente soccombenza del diritto penale reocentrico. Si intenda, l’erosione dei principi di un diritto penale minimo, che veda come sue epicentro l’accusato, è iniziata da tempo. Oggi, però, siamo in una fase di svolta cruciale, più evoluta, che trova la sua massima espressione nella volontà del legislatore di voler introdurre la “vittima” in Costituzione. Come noto è infatti, all’esame della Commissione Affari Costituzionali del Senato, il testo del disegno di legge (trattasi di un articolato che ne contiene quattro) di modifica costituzionale, che prevede l’inserimento all’art. 111 Cost. del seguente comma: “ La Repubblica tutela le vittime di reato e le persone danneggiate”. La ratio di tale intervento costituzionale, come si legge dalle relazioni illustrative ai disegni di legge, sarebbe quella di tutelare maggiormente il soggetto ritenuto più debole, all’interno anche del giusto processo. Non solo. Si vuole far assumere alla “persona offesa” sempre più un ruolo centrale anche nelle dinamiche repressive (sul punto la relazione illustrativa del ddl n. 888, non sembra lasciare dubbi). Ebbene, non possono sfuggire, a chi ha applaudito alla stesura ed al varo ufficiale del “Manifesto del Diritto Penale Liberale e del Giusto processo” delle Unioni delle Camere Penali Italiane, le evidenti incongruenze ed i rischi che si annidano in una modifica di tal fatta, per la tenuta dello Stato di Diritto. In primo luogo, si evidenzia come, nel corso dei decenni, la vittima del reato abbia trovato ampia tutela attraverso i vari interventi del legislatore. Basti pensare al cd Codice Rosso, all’introduzione delle fattispecie di omicidio e di lesioni stradali, ma anche alla disciplina della giustizia riparativa. Tutti interventi che vedono, come fulcro ispiratore, la tutela della vittima del reato, verrebbe da dire “senza se e senza ma!” In altre parole, nel corso degli anni, il paradigma vittimocentrico ha rappresentato una fonte per l’introduzione di nuove fattispecie di reato. Nell’illusione che, interventi come quelli appena citati, fossero in grado di eliminare l’impunità dello stupratore o del pirata della strada. Non curandosi, invece, attraverso una perenne propaganda a basso costo che solletica gli istinti più primordiali, di scaricare nel penale semplicemente pulsioni di vendetta, travestite da senso di giustizia. Queste prime considerazioni possono tranquillamente portarci a concludere che non esiste una concreta necessità di tutelare ulteriormente la vittima del reato, attraverso l’espressa previsione in Costituzione. Ma c’è dell’altro. Come già ritenuto da autorevoli studiosi, l’introduzione della vittima in Costituzione rischia di alterare fortemente gli equilibri processuali, con il concreto rischio che si passi ad un riconoscimento di fatto della giustizia privata, con conseguente erosione del principi fondanti lo Stato di Diritto. Non può non rilevarsi, infatti, come in tale prospettiva forte sia il rischio di affidare la gestione dei conflitti derivanti da reato alla vittima, con il conseguente arretramento del diritto penale moderno, caratterizzato da quel connotato di civiltà secondo cui detti conflitti debbano essere di competenza statale. Non va dimenticato che il diritto penale è la cd Magna Carta del reo e rappresenta lo strumento di accertamento della responsabilità attraverso il rispetto delle garanzie per l’accusato, proprio per frenare aspirazioni vendicative della vittima. D’altra parte soggetto debole della macchina repressiva dello Stato rimane pur sempre l’accusato. Pertanto, la modifica costituzionale in parola porterebbe con sé il forte rischio di una visione privatizzata della giustizia penale, esponendo il giudice ad una forte carica emotiva. Va, inoltre, evidenziato che l’introduzione della “vittima in costituzione”, attraverso la modifica dell’art. 111, finirebbe per indebolire la portata precettiva della norma costituzionale, la cui riforma del 1999 aveva come ratio quella di riaffermare in Costituzione i principi del modello accusatorio del giusto processo. Ebbene, una modifica così come ipotizzata, metterebbe in discussione proprio quei principi per i quali la norma costituzionale era stata ripensata. Infatti, parlare di “vittima” – prima che vi sia stato un regolare processo finalizzato all’accertamento del reato e delle responsabilità – significa inevitabilmente parlare anche di colpevole. In altre parole, nel processo l’accusato entra già con la veste di colpevole e ciò non può non suscitare preoccupazioni in punto di presunzione di non colpevolezza. Tirando le fila di questa nostra riflessione, possiamo dire che la riformulazione costituzionale sia superflua. Oggi la vittima trova nel nostro ordinamento ampia tutela, senza che vi sia la necessità di un intervento costituzionale. Intervento che rappresenta solo una mossa propagandistica e semplicistica che però potrebbe avere conseguenze nefaste per l’architettura del nostro sistema penale e delle sue garanzie, già claudicante. Il rischio è anche quello di identificare l’accusato come il carnefice ed il giudice come un buono o un cattivo giudicante a seconda se sia stato o meno in grado di soddisfare le aspettative private. Da qui, al ritorno alla legge del taglione, il passo potrebbe essere breve.    *Presidente Camera Penale Ferrarese “Avv. Franco. Romani” **Responsabile Scuola Territoriale Camera Penale Ferrarese; Responsabile Osservatorio Deontologia UCPI