Diritto Sostanziale

di Tommaso Passarelli* –  1. Esigenze criminologiche e stratificazione legislativa. Dal punto di vista criminologico, fin dall’avvento dell’informatica, siano sorti specifici bisogni di tutela del diritto alla riservatezza e, in particolare, della protezione dei dati personali, sovente gestiti da banche dati pubbliche e private[1]. Da lungo tempo, infatti, l’esigenza maggiormente avvertita è quella di garantire alla persona il controllo sull’utilizzo dei propri dati effettuato mediante i programmatori informatici, poiché il funzionamento della rete internet è basato sulla profilazione degli utenti, che nello spazio virtuale condividono una gran quantità di informazioni personali. Proprio quest’ultimo aspetto riflette una intrinseca tensione tra l’espansione dello spazio digitale, che invade aree sempre maggiori nella vita delle persone a causa dell’elevata diffusione dei dati, e le suddette esigenze di tutela, ciò che ha spinto alcuni autori a teorizzare un moderno habeas data, sulla scia del più classico habeas corpus. La materia è caratterizzata da frequenti novelle legislative – innervate dai dicta provenienti dal diritto sovranazionale – finalizzate ad adeguare la tutela legale dei dati personali alla costante evoluzione tecnologica, che li espone a sempre più sofisticate forme di illecita diffusione nello spazio web. In questo senso, il Regolamento UE n. 679 del 27 aprile 2016, noto come G.D.P.R. (General data protection regulation), ha sostituito la previgente disciplina dettata dalla dir. 95/46/CE. In Italia, esso è stato recepito col d.lgs. n. 101 del 10 agosto 2018, recante disposizioni per l’adeguamento della normativa nazionale a quella comunitaria. La legislazione domestica, in subiecta materia, era ferma alle statuizioni del d.lgs. n. 196/2003, che a sua volta aveva sostituito la primigenia disciplina di cui alla L. n. 675 del 31 dicembre 1996. Sul piano sovranazionale, la protezione dei dati personali è riconosciuta e garantita come diritto fondamentale della persona all’art. 8, c. 1, della C.D.F.U.E. (c.d. “Carta di Nizza) e all’art. 16, c. 1, del T.F.U.E. . Anche la Convenzione EDU, all’art. 8, contempla la protezione dei dati personali, che assume rilievo onde garantire il rispetto del diritto alla vita privata e familiare, il quale si alimenta dell’autodeterminazione informativa della persona e consente di rivendicare il diritto alla riservatezza dei dati raccolti, trattati e diffusi in guisa da investirne direttamente gli interessi. Le predette operazioni, pertanto, non devono eccedere la soglia della ragionevole prevedibilità in capo all’utente medio. Emerge chiara, sulla scorta di questa ricostruzione di sintesi, la dimensione transnazionale del diritto alla privacy, in ragione della globale circolazione dei dati personali, che comporta la necessità di predisporre tutele e garanzie altrettanto ampie, in ossequio al principio di proporzionalità. Seguendo il solco tracciato dal diritto sovranazionale, gli Stati membri, infatti, predispongono, nell’esercizio della loro autonomia legislativa, discipline di protezione coerenti, onde assicurare un livello omogeneo di tutela dei diritti e delle libertà fondamentali delle persone.   2. Il reato di “Trattamento illecito di dati” ex 167 d.lgs. n. 196/2003. La tutela penale dei dati personali è affidata, nel nostro ordinamento, alla fattispecie di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 196/2003[2], che nella sua veste attuale si apre con la clausola di riserva che recita «salvo che il fatto costituisca più grave reato». Quest’ultima evidenzia l’attenuato disvalore penale attribuito al delitto in parola, rimarcato anche dal ridotto editto sanzionatorio, da sei mesi a un anno e sei mesi. Sotto questo profilo, giova fin da subito rilevare come il comma 6 preveda anche una diminuzione di pena per il caso in cui, sulla scorta dell’idem factum, sia applicata e riscossa una sanzione amministrativa pecuniaria. Con questa previsione, il legislatore ha contemperato l’afflittività derivante dalla congiunta irrogazione di sanzioni penali e amministrative, in ossequio al principio del ne bis in idem[3]. Nello specifico, al comma 1 sono sanzionate le condotte finalizzate a produrre un profitto (illecito) in capo agli agenti o a terze persone, ovvero a cagionare un danno all’interessato. Si configura così l’elemento soggettivo del dolo specifico, rappresentato proprio da questa doppia e alternativa finalità. Successivamente, viene individuato l’evento giuridico del reato nel solo nocumento arrecato al soggetto passivo, e non anche nella concreta realizzazione del profitto. A parere di chi scrive, si tratta di una precisa scelta di politica criminale, volta a sanzionare le azioni realmente dannose perpetrate nei confronti dei titolari dei dati personali, in ossequio alla ratio legis sottesa alla disposizione – orientata, sul piano assiologico, a tutelare la riservatezza e la privacy della persona – e al fine di selezionare gli aspetti di maggior disvalore penale. Il soggetto attivo è individuato in “chiunque”, configurando così un reato comune. Non si condivide, sul punto, la tesi, invero minoritaria, volta a promuovere un’interpretazione restrittiva della fattispecie, declinata alla stregua di un reato proprio, secondo la quale solo i soggetti istituzionalmente deputati alla tenuta dei dati potrebbero integrare il tipo legale. Questa tesi, infatti, introduce per via ermeneutica elementi qualificanti che il legislatore non ha inteso adottare, ciò che escluderebbe indebitamente dal novero dei destinatari del precetto tutti quei soggetti che facciano un uso illecito dei dati altrui senza essere in alcun modo predisposti, professionalmente o istituzionalmente, al loro trattamento, così da aprire la strada ad estese aree di impunità. Proseguendo, il comma 2 configura una diversa ipotesi di reato, che strutturalmente ricalca il modello di cui al comma 1. In questa sede, tuttavia, è sanzionato il trattamento dei dati sensibili (quali i dati genetici e biometrici) e giudiziari. Rispetto alla previsione di cui al comma precedente, questi dati si presentano dunque “qualificati” da un maggior grado di invasività e involgono aspetti sensibili della personalità del titolare, ciò che connota le condotte offensive di un disvalore penale superiore, rappresentato dalla più elevata pena della reclusione da uno a tre anni. Ai sensi del comma 3, poi, alla medesima pena soggiace anche colui che trasferisca i predetti dati verso Paesi esteri e organizzazioni internazionali, all’infuori del perimetro tracciato dagli artt. 45, 46 e 49 del GDPR. Ai commi 4-5, infine, è affidata la disciplina dei rapporti tra l’azione del P.M. e quella del Garante per la protezione dei dati personali in ordine alla gestione delle notizie di reato afferenti al trattamento

di Aurora Matteucci* Nel marzo del 2023 è uscito, per Einaudi, il libro di Antonella Lattanzi, “Cose che non si raccontano”. Un’introspezione spietata, senza sconti, a tratti violenta, mani e piedi dentro l’ossessione di un desiderio che non si realizza – quello di diventare madre – incastrato nei territori ameni della medicalizzazione esasperata. Una vertiginosa ricerca del sé, in costante bilico tra esigenza di affermazione professionale, clessidre che scorrono senza sosta, idee e desideri che cadono in frantumi di fronte alla dissociazione tra la dimensione biologica del tempo e quella sociale. Lattanzi racconta, attraverso la sua esperienza, quella di molte altre donne che (legittimamente) hanno sorvegliato per anni il desiderio di maternità considerandolo rimandabile ad un dopo indefinito che non arriva più. Una storia, la sua, che lascia senza fiato, ma che al contempo restituisce ossigeno per raccontare le cose che non si ha il coraggio di raccontare, estraendole, una ad una, dalla polvere dei molti cliché che segnano, con il marchio dell’ipocrisia, ampia parte di quel che ruota intorno alla maternità e, più in generale, alla genitorialità.  Quando si ha a che fare, poi, con la gestazione per altri (il c.d. utero in affitto secondo una scelta lessicale spudoratamente negativa) il dibattito è ridotto ad una sfida tra assolutismi etici, slogan urlati, luoghi comuni tanto più odiosi quanto più irrispettosi delle implicazioni umane che ne sono coinvolte: si pensi alle difficoltà di un’intera generazione sul piano riproduttivo; o ancora alle strettoie ideologiche che impediscono alle coppie omosessuali di realizzare un progetto di famiglia alternativo a quello tradizionale. Molte persone, per ragioni diverse, di fronte al bivio tra impossibilità di fare altrimenti e tentativo di realizzare un desiderio, ricorrono all’estero, nei paesi in cui è consentita, per affidarsi alla gpa[1]. Questo perché in Italia è un reato. Tra i molti luoghi comuni che alitano le ragioni del divieto assoluto contro la gpa (e che la filosofa Chiara Lalli nel suo podcast “Affittasi Utero” per Fandango ha rigorosamente smascherato) ve n’è uno che suona quasi come un rimprovero cui dovrebbe corrispondere persino un senso di colpa: perché non ricorrere all’adozione? Perché, al netto della libertà di ognuno di decidere come e se diventare genitore, la strada dell’adozione è un labirinto esasperante riservato alle sole coppie sposate o conviventi stabilmente da almeno di 3 anni. Eterosessuali, si intende.  Qualsiasi analisi dell’esistente che abbia a che fare con il tentativo di regolamentare fenomeni complessi come quello del far venire al mondo qualcuno, attraversati, più di altri, da implicazioni biologiche, antropologiche, etiche, sociali e politiche, deve inevitabilmente fare i conti con la straordinaria varietà delle biografie che ne costituiscono il presupposto, deve numerarle, nominarle, identificare i percorsi della vita che, ad un certo punto, finiscono sull’orlo di decisioni laceranti: condurre un’esistenza segnata dal lutto di un desiderio irrisolto, provare altrimenti a superarlo e vivere, ugualmente, una vita felice, oppure affidarsi alle possibilità che l’evoluzione scientifica offre? Sono domande, queste, completamente dimenticate nel discorso pubblico ormai dominato, non solo in questo settore, da un ipertrofico ricorso al divieto, alla sanzione, alla criminalizzazione di scelte etiche non in linea con il pensiero dominante. È quello che è accaduto nel dibattito politico che ha condotto, lo scorso 4 novembre 2024, all’approvazione della legge 169 che ha esteso la criminalizzazione del ricorso alla surrogazione di maternità anche a quella commessa all’estero da cittadino italiano. Una pesante mannaia che non tiene in considerazione almeno due aspetti. Anzitutto esiste, anche per coloro che ricorrono alla gpa e che non contribuiscono alla gestazione con il proprio patrimonio genetico (dunque per i c.d. genitori d’intenzione, non biologici), il diritto alla piena realizzazione di una famiglia. Diritto che la Corte europea, nel noto parere consultivo del 10.4.2019[2], ritiene ricadente entro il raggio di azione dell’art. 8 Cedu, purché connesso sempre al riconoscimento del c.d. best interest of child. Si sa bene, per carità, che in Italia questo diritto viene dosato con il contagocce, affidato com’è al percorso tortuoso dell’adozione in casi particolari. Eppure, non è revocabile in dubbio. Le due sentenze a Sezioni unite della Cassazione civile (la n. 12913 del 2019 e la n. 38162 del 2022) stanno lì a ricordarci che, seppur declinato come interesse del minore alla propria famiglia (e non del genitore intenzionale), questo diritto esiste, salvo sempre il limite – moloch inscalfibile – dell’ordine pubblico (sic!)[3]. Ma il divieto assoluto, universale, del ricorso alla gpa dimentica anche che le donne non sono un corpo muto (prendo in prestito la felice espressione di M. Nicchi, Una donna non è un corpo muto, in CRS, 20.4.2023) e che silenziare la voce di chi decide, consapevolmente e scientemente, di disporre del proprio corpo per la realizzazione di desideri altrui, non porta a niente di buono. Men che meno usare il diritto penale massimo per tutelare una dignità che la titolare, quando è libera di autodeterminarsi, non ritiene in alcun modo offesa. Occorrerebbe, invece, – secondo la lezione di Luigi Ferrajoli- fare ricorso al diritto penale in misura “minima”, usarlo con l’unico scopo di offrire uno strumento di minimizzazione della violenza e dell’arbitrio che, in sua assenza, si produrrebbero.  Un approccio, questo, decisamente soppiantato dall’uso egemonico del diritto penale, onnivoro catalizzatore di istanze repressive e strumento di regolamentazione a senso unico – mediante il divieto e la sanzione- dei fenomeni sociali. Che il punire sia passione contemporanea (per citare D. Fassin) è questione nota e da tempo oggetto di acute critiche e riflessioni. Non è il caso di attardarsi su questo, se non per sottolineare come, anche con l’estensione territoriale dell’incriminazione del reato di surrogazione di maternità, punito oggi urbi et orbi ad opera della L. 169/2024, si è inteso agitare lo strumento penale a dispetto di una regolamentazione seria della materia, capace di interagire in modo più adeguato con le numerose domande che solleva, inevitabilmente, il ricorso a questa pratica e che hanno a che fare con desideri complessi, con il dolore dei fallimenti riproduttivi, con le potenzialità, non sempre a misura umana, della scienza e della medicina. È una

di Pietro Luigi Riillo* – SOMMARIO: 1. Natura, connotati e struttura oggettiva della fattispecie – 2. Il tentativo – 3. Un modello alternativo – 4. La replicabilità del modello nelle fattispecie corruttive, ma non in quella concussiva o di induzione indebita ex art. 319 quater c.p. – 5. Conclusioni.   1. Natura, connotati e struttura oggettiva della fattispecie Il reato di usura, disciplinato all’art. 644 c.p., può essere delineato attraverso due aspetti caratterizzanti: il primo relativo alla fissazione di una soglia legale oltre la quale è da ritenersi integrata la presunzione di usurareità del tasso; il secondo, invece, concerne l’eliminazione – attraverso l’iter riformatore degli anni ‘90 – del requisito dell’approfittamento dello stato di bisogno del soggetto passivo (e delle sue condizioni di difficoltà economiche), rinvenibile ora nella circostanza aggravante di cui all’art. 644, comma 5, n. 3, c.p. La norma punisce chiunque “si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità[i], interessi o altri vantaggi usurari”. Prima dell’entrata in vigore della L. 7 marzo 1996 n. 108, dottrina e giurisprudenza fissavano la consumazione del delitto di usura attraverso la “stipula” dell’accordo usurario[ii]. L’effettivo versamento degli interessi, d’altra parte, rappresentava una (eventuale) consecutio post-factum. Di diverso avviso – a seguito dell’introduzione dell’art. 644-ter c.p.[iii] – la giurisprudenza formatasi in ordine al momento consumativo della fattispecie. Difatti, qualora alla promessa seguisse poi una dazione “effettiva” (anche se rateale), quest’ultima – in quanto porzione del fatto – deve essere considerata parte integrante della fattispecie concreta[iv]. Alla luce di ciò, parrebbe giustificata l’adozione dottrinal-giurisprudenziale circa la natura a duplice schema del delitto in esame, potendosi configurare sia un “modello unitario” della condotta, allorquando alla promessa di versare interessi o vantaggi usurari (ed alla relativa accettazione) non seguisse la dazione vera e propria, e sia attraverso il modello “a condotta frazionata” (di natura eventuale), incidente sul calcolo della prescrizione e, conseguentemente, pure in ordine al tempus commissi delicti[v]. Sul medesimo schema distintivo si incastona, altresì, la duplice natura di reato di pericolo o di danno della fattispecie in esame. La struttura oggettiva del reato, difatti, alla luce del proprio carattere mutevole, fa dipendere la propria realtà naturalistica in ordine alla possibilità che la condotta si sia limitata alla sola accettazione della promessa da parte dell’agente (in tal caso ci si troverebbe di fronte ad un reato di pericolo), o all’eventualità che, dopo l’accettazione della promessa, sia avvenuta la dazione vera e propria (in un’unica soluzione o ratealmente), di tal guisa si avrebbe la tramutazione, post-factum, in reato di danno. Il legislatore, pertanto, ha scelto di punire già la fase (strumentale) della stipulazione dell’accordo, quale momento perfezionante la fattispecie, a nulla rilevando, in termini di punibilità, se ad essa seguisse (o addirittura potesse seguire), la dazione economica vera e propria. Il disvalore perseguito dalla norma risiede, dunque, semplicemente nella dazione o nell’accordo di corrispondere interessi o vantaggi usurari, supportato sul piano soggettivo dalla consapevolezza (dolo generico) dell’agente di superare il tasso soglia stabilito dalla legge (usura “in astratto”) o dalla sproporzione tra la prestazione fornita e la controprestazione richiesta (usura “in concreto”). Questo avviene a prescindere dall’iniziativa del reo nel promuovere l’operazione illecita di finanziamento e dall’eventuale accettazione volontaria delle condizioni usurarie da parte della vittima. Più articolato appare, peraltro, eseguire una ricognizione in ordine al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice. Non è univoco, difatti, capire quale sia il bene che la norma ha inteso porre alla sua tutela anticipata. Sul punto, la questione non ha trovato soddisfacimento neppure a seguito della riforma del 1996. Secondo un orientamento dottrinale prevalente, occorre ritenere come il bene giuridico non debba individuarsi nel patrimonio individuale della persona – fisica o giuridica[vi] che sia – bensì nella tutela del mercato creditizio[vii] o, in alternativa, nella correttezza dei rapporti economici[viii] o delle obbligazioni nascenti dai rapporti di credito al fine di porre un limite al costo del denaro[ix]. Inoltre, prendendo le mosse dal testo normativo dell’art. 644 c.p., la Corte di Cassazione, Sez. II, ha osservato[x] come “ai fini dell’integrazione del delitto di usura non è richiesta una condotta induttiva da parte di chi pone in essere la condotta usuraria, rilevando unicamente l’usurareità oggettiva delle condizioni pattuite”. All’interno del provvedimento dei giudici di legittimità, è stato pertanto escluso che ai fini dell’integrazione dell’elemento oggettivo della fattispecie, ricorra la necessità che il soggetto agente debba realizzare una qualche condotta “preparatoria” di natura induttiva, neppure di tipo intimidatorio[xi]. Di tal guisa, è l’accordo tra le parti a rappresentare l’elemento costitutivo della fattispecie. Sul punto, il Supremo Consesso – nella medesima pronuncia – teneva a precisare come “il nucleo essenziale dell’elemento oggettivo consiste ora nel «farsi dare o promettere interessi o altri vantaggi usurari in corrispettivo di una prestazione di denaro o altra utilità»” e che “nonostante il fatto che la formulazione legislativa «si fa dare o promettere» sembri presupporre l’iniziativa dell’usuraio, non rileva neppure il fatto che l’iniziativa di dare il via alla negoziazione usuraria sia stata presa dal soggetto che ha necessità del prestito”. Pertanto, esclusa dalla condotta tipica ogni genere di attività “pre-contrattuale” – l’attuale struttura oggettiva del reato di usura si sviluppa attraverso diverse fasi, alcune delle quali penalmente irrilevanti ed altre, invece, determinanti l’effettiva consumazione del reato.  La fase preliminare può consistere sia nell’attività di procacciamento – ossia nella ricerca attiva del soggetto agente, disposto a concedere denaro a condizioni usurarie – e sia nell’attività di ricerca del capitale a interessi usurari da parte del “soggetto debole” del contratto. Tali attività, pur essendo potenzialmente sintomatiche di un contesto illecito, non hanno rilevanza penale diretta, sebbene possano giustificare l’applicazione di misure di sicurezza nei confronti del soggetto agente. Successivamente, si verifica la fase della trattativa, nella quale le parti avviano un negoziato circa le condizioni del contratto usurario. Anche in questa fase, l’ordinamento non attribuisce rilevanza penale alla condotta, trattandosi di una mera negoziazione priva di effetti giuridici vincolanti, fatta sempre salva l’applicabilità di misure di sicurezza nei confronti dell’agente. La successiva

  di Fabrizio Cosentino* 1. L’istituto della legittima difesa è contemplato all’art. 52 del codice penale, che nella formulazione originaria recita: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”. Preservare sé stessi o il prossimo, da un pericolo concreto (non paventato) e presente, mantenendo un principio di proporzione tra offesa e reazione difensiva o interruttiva: questi sono i principi cardine che regolano l’ermeneutica di quella che viene considerata dalla dottrina giuridica penalistica una causa di giustificazione, scriminante o esimente, che conduce a non applicare la norma punitiva, rispetto ad un fatto che in altre condizioni, sarebbe normalmente da considerare reato.            2. L’istituto era già apparso nel codice penale sabaudo del 1859 agli artt. 559, 560 e 563. In particolare, l’art. 559 del codice penale sardo stabiliva che “non vi è reato quando l’omicidio, le ferite o le percosse sono comandate dalla necessità attuale di legittima difesa di sé stesso o di altri, od anche del pericolo in atto di violento attentato” e all’art. 560 si precisava che “sono compresi nei casi di necessità attuale di legittima difesa i due seguenti: 1) se l’omicidio, le ferite, le percosse abbiano avuto luogo nell’atto di respingere di notte tempo la scalata, la rottura di recinti, di muri, o di porte d’entrata in casa o nell’appartamento abitato o nelle loro dipendenze; 2) se hanno avuto luogo nell’atto della difesa contro gli autori di furti o di saccheggio compiuti con violenza verso le persone”. Francesco Carrara, nel suo Programma del Corso del Diritto Criminale dato alle stampe a beneficio dei propri «scolari» il 10 dicembre 1859, nel discutere intorno alla «coazione», dettava i cardini della «necessaria difesa», ponendo a fondamento di fatto dell’istituto «il timore», di un male non ancora patito[1], e sotto l’aspetto giuridico la cessazione del diritto di punire nella società (e non già che la società eserciti il diritto di punire per delega del privato). Scriveva Carrara: “con l’imporre che l’innocente si lasci uccidere, si imporrebbe un disordine, e si andrebbe così a ritroso della legge di natura che è la unica base del giure penale umano. Che se vi è disordine anche nella strage di un altro innocente (come, per esempio, avviene quando l’aggressore che si uccise era un pazzo) la parità dei disordini toglie sempre il diritto di punire, facendone cessare la causa”. Nell’opinione di Carrara chi difende la propria vita o l’altrui dal pericolo di un male ingiusto, grave e non altrimenti evitabile, che minaccia la persona, esercita un “vero e sacro” diritto, anzi un vero e sacro “dovere”, perché tale è quello della conservazione della propria persona.   La nozione di legittima difesa verrà poi introdotta stabilmente nel codice Zanardelli del 1889 agli artt. 49 e 50, distinguendo due casi: la necessità di “respingere” da sé o da altri una violenza attuale e ingiusta; la necessità di salvare sé o altri da un pericolo grave e imminente alla persona, senza avervi dato consapevolmente causa, e che non si poteva altrimenti evitare (commodus discessus).   3. Il codice penale del 1930 provvederà a riformulare radicalmente la previsione di legge. Dai lavori preparatori al codice penale emanato sotto il fascismo, emerge una sostanziale avversione alle novità introdotte dal c.d. codice Rocco. In particolare, era opinione della suprema magistratura, in un’ottica di adesione – con spiacevole espressione di piaggeria – alla “nuova concezione statale del Fascismo” come negazione del contratto sociale (ovvero, in senso autoritario), che la legittima difesa meritasse di essere confinata nell’ambito della difesa personale e non di qualsiasi altro diritto. Le Corti di appello intervenute sul tema mostrarono forte preoccupazione per la «inopinata» estensione della legittima difesa ai diritti di proprietà, ritenendo “troppo lata e pericolosa la tutela accordata per la difesa di qualunque diritto” (così, ad es., si esprimeva la  Corte d’Appello di Messina). La Corte d’Appello di Napoli annotava la preoccupazione per il prospettato allargamento, laddove “rimanesse in vita il giurì, notoriamente proclive ad accedere alla richiesta di detta scriminante” (Ibid., 399). Anche la Procura Generale di Palermo, si era opposta all’innovazione, richiamando l’attenzione sulla necessità di mantenere limiti alla «incolpata tutela»: “la legittimità dell’azione, che può condurre anche alla uccisione del proprio simile, non può essere conceduta, se non quando vi sia una violenza, non il pericolo di una offesa contro cui si reagisce”. Non dissimile l’atteggiamento delle Università, mentre più aperte al dialogo appaiono le posizioni assunte dagli ordini degli Avvocati. Mentre le Commissioni Reali degli Avvocati e Procuratori di Bologna, di Genova, Trieste, Udine, Pisa e Palermo manifestavano il medesimo scetticismo, per una formula legislativa che allargava il campo fino a comprendere la difesa dei diritti di proprietà, e così anche il Sindacato degli Avvocati e Procuratori di Cagliari e Lanusei, non mancarono le adesioni al progetto innovativo. Gli avvocati di Milano, ad es., consideravano “ottimo l’art. 54, che precisa il concetto della legittima difesa e costituisce un encomiabile miglioramento in confronto alla formulazione dello stesso concetto nell’art. 49, n. 2 codice vigente”. Anche per gli avvocati di Venezia, l’estensione della legittima difesa a qualsiasi diritto, “benché osteggiata dalla Corte suprema, ci sembra approvabile: la Corte si preoccupa che l’art.54 allarghi eccessivamente i confini della difesa privata, mentre questa dovrebbe essere circoscritta al caso di attacco alla persona. È strano l’appunto della Corte Suprema che, pur vigendo l’articolo 49 attuale, aveva molte volte fatto applicazione della massima di diritto comune qui continuat non attentat la quale evidentemente è di una portata molto più ampia di quella vim vi repellere licet”. In Commissione, emersero le medesime preoccupazioni sull’eccessivo allargamento dello spazio concesso alla difesa privata, inteso come una concessione al lassismo. Nel verbale del 16 marzo 1928, il commissario Gregoraci sintetizza e ribadisce la critica: “la cosa è tanto più pericolosa, in quanto, non solo i giurati ma la stessa magistratura, è già oggi troppo proclive ad ammetterla”. Era però di contrario avviso il

di Saverio Loiero* –  La necessità di porre un freno al fenomeno della medicina difensiva è stata ed è il fondamento politico delle recenti vicende normative attinenti alla responsabilità penale del medico. La legge Balduzzi, prima, e la legge Gelli-Bianco, poi, sono state emanate proprio allo scopo di contenere la sempre più dilagante citazione in giudizio dei medici in sede penale, cui ha fatto seguito la crescente manifestazione di pratiche mediche superflue e/o eccessive rispetto al normale iter clinico. Con entrambe le riforme si è tentato di far riacquistare valore e forza normativa all’opinione, fatta propria dalla giurisprudenza formatasi già a partire dalla prima metà degli anni ottanta ed ancorata alla disposizione di cui all’art. 2236 del codice civile, volta a sottolineare la speciale difficoltà dell’arte medica ed a limitare, di conseguenza, la responsabilità del sanitario solo ai casi di imperizia grave, oltre che di negligenza e imprudenza. L’abrogato articolo 3, comma 1, della legge 8 novembre 2012 n. 189 (c.d. “legge Balduzzi”) prevedeva, infatti, che «l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve». La legge 8 marzo 2017 n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco) ha, invece, inteso introdurre una disposizione ad hoc, l’art. 590 sexies del codice penale, stabilendo, in relazione ai fatti di cui agli articoli 589 e 590 commessi nell’esercizio della professione sanitaria, che «qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto». Sul piano della concreta applicazione, l’ultima novella si è rivelata sin da subito di difficile configurabilità, ponendo non poche questioni di carattere interpretativo: quale fosse l’esatto ambito di applicazione della disposizione; se la stessa rivestisse carattere di causa di non punibilità ovvero di scriminante, con le ovvie conseguenze in tema di risarcimento del danno; se avesse ancora un qualche rilievo il grado della colpa; se fosse applicabile anche ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore o meno. A risolvere il contrasto esistente in materia, sono intervenute le Sezioni Unite della Suprema Corte con la sentenza n. 8770 del 21/12/2017, dep. 2018, Mariotti, Rv. 272174, Rv. 272175 e Rv. 272176, fissando alcuni insegnamenti, oggi imprescindibili, nella valutazione della responsabilità del sanitario. L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica: a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza; b) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali; c) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificità del caso concreto; d) se l’evento si è verificato per colpa “grave” da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni, di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico. In sintesi, affinché l’art. 590 sexies comma 2 c.p. possa trovare applicazione, il giudicante dovrebbe verificare che il sanitario abbia correttamente individuato e rispettato le linee guida o le buone pratiche adeguate al caso concreto ma, contestualmente, abbia commesso un errore nel momento esecutivo di esse e che tale errore esecutivo sia riconducibile all’imperizia (essendo negligenza e imprudenza escluse dalla causa di non punibilità) e solo allora dovrebbe procedere ad esaminare la gravità della colpa. È parso, all’indomani dell’intervento nomofilattico, subito evidente che la Suprema Corte abbia inteso recuperare la tradizionale distinzione fra colpa grave e colpa lieve, con notevoli ripercussioni anche in tema di successione di leggi penali nel tempo. L’abrogato articolo 3, comma 1, della c.d. legge Balduzzi integra, a parere delle Sezioni Unite, una parziale abolitio criminis mentre l’art. 590 sexies cod.pen. introduce una causa di non punibilità; la prima disposizione, allora, si pone come norma più favorevole rispetto alla seconda, con conseguente applicabilità a tutti i fatti commessi sino all’entrata in vigore della legge Gelli-Bianco, sia in relazione alle condotte dell’esercente la professione sanitaria connotate da colpa lieve per i profili della negligenza o dell’imprudenza, sia in caso di errore determinato da colpa lieve da imperizia intervenuto nella fase della scelta delle linee-guida adeguate al caso concreto. Di estremo rilievo diviene, dunque, l’individuazione e la valutazione del grado della colpa, non certo di immediata comprensione, non essendo rinvenibile, com’è noto, alcun criterio codicistico utile a siffatta distinzione. Sul punto, nella giurisprudenza di legittimità più recente, hanno riacquistato autorevolezza in chiave soggettiva i concetti di prevedibilità ed evitabilità dell’evento, nei quali si sostanzia l’accertamento della colpa. Ai fini della misura della colpa, assume nuova centralità l’individuazione della condotta dell’agente modello, quale comportamento alternativo lecito, rectius diligente, di talché il parametro positivo si rivela essere la distanza fra la condotta effettivamente tenuta dall’agente in concreto e quella che era da attendersi. Può affermarsi, tuttavia, ad ormai sette anni dalla sua entrata in vigore, che la legge Gelli-Bianco non abbia risposto alle istanze della classe medica, soprattutto sotto il profilo penale, vanificando così l’originario intento del legislatore, dettato dalla esigenza, anche sul piano della finanza pubblica, di porre un argine alle pratiche difensive del medico. È proprio in punto di esigibilità concreta della condotta che l’interpretazione restrittiva della legge Gelli-Bianco ha mostrato tutti i suoi limiti, soprattutto nel contesto della insorta emergenza pandemica, imponendo al legislatore ulteriori interventi normativi attraverso l’introduzione del c.d. “scudo penale”. Sono stati, così, ridisegnati i confini della responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario durante lo stato di emergenza epidemiologica, sancendone la punibilità solo nei casi di colpa grave e positivizzando alcuni criteri guida per il giudicante nell’esclusione della gravità della colpa.  Ebbene, tali interventi normativi hanno, certamente, reso ancor

di Antonio Baudi –  1.Il dato esperenziale. Si immagini, ma con rispettoso senso della realtà effettuale, un dialogo tra un cautelando e il giudice competente per il provvedimento cautelare: “Mi ascolti. Il mio compito è di eseguire il precetto di legge in materia per cui le faccio rilevare che, in base agli elementi probatori addotti dal PM, lei ha commesso il reato che l’inquirente, allo stato delle indagini, le ascrive; inoltre tale giudizio la esporrebbe a condanna comportante la irrogazione di una pena reclusiva; orbene, in attesa ed in vista del processo, se e quando arriverà, lei è anche un soggetto pericoloso perché (a) può sottrarsi al giudizio finale dandosi alla fuga, perché (b) può inquinare la genuinità delle prove da acquisire, perché (c) può commettere altri reati di un certo rilievo; ne consegue, che, poiché l’ordinamento esige che tutto questo non avvenga, lo sottopongo ad una misura cautelare”. Due immediate considerazioni: a) Il discorso del giudice rispecchia fedelmente il senso della legge nella sua fase applicativa e dunque chiarisce la reale natura del provvedimento cautelare, la cui fattispecie fondante è comprensiva di due requisiti nominati rispettivamente, per tradizione civilistica, il “fumus bini iuris” e il “periculum in mora”. b) In realtà il dialogo è inventato posto che non esiste, e non è comunque consentito dal sistema, un preliminare incontro/interrogatorio tra giudice e cautelando. L’interlocuzione avviene tra PM che chiede la misura e allega gli elementi indiziari a sostegno e giudice che deve provvedere, inaudita et altera parte. È notorio che tale incidente giurisdizionale si inserisce nella fase delle indagini preliminari, garantite da segretezza sul punto, come è notorio che esso prelude all’esercizio dell’azione penale, sicché lo spazio probatorio residuo è riservato alle contro-ragioni difensive. Ferma la regola generale per cui, ex art. 192.2 c.p.p., “a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio”  nell’ordinanza cautelare siano esposti gli “indizi che giustificano in concreto la misura disposta, con l’indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza” solo sulla carta vale il disposto di cui alla lettera c-bis dello stesso comma che richiede che siano esposti i “motivi per i quali non sono stati ritenuti rilevanti gli elementi forniti dalla difesa”. Poiché nella prassi non è praticato alcun contraddittorio e la misura applicata si esegue all’insaputa del sottoposto, l’incontro con il cautelato avviene dopo, in sede di interrogatorio di garanzia espletato dallo stesso giudice cautelante in tempi brevi: in tale sede l’interrogato, ove decida di avvalersi della facoltà di non rispondere, espone quanto ritiene in sua difesa eventualmente producendo documentati elementi di prova contrari, in concreto di difficile efficacia se quel giudice non eserciti la (per vero doverosa) autocritica, revisionando quanto deciso. 2. La situazione effettuale e l’analisi critica della disciplina. Si utilizza l’aggettivo “critica” in senso costruttivo al fine di evidenziare, anche confutando tesi di portata diversa, la corretta interpretazione delle disposizioni legislative e la ponderata considerazione dei valori sostanziali incidenti.     2.1 Innanzi tutto quanto ai rapporti tra giudizio cautelare e giudizio finale. Il problema si pone in quanto il principio accusatorio esige che il giudizio avvenga davanti al giudice del processo e che, prima della fase giurisdizionale, esistano solo investigazioni finalizzate all’esercizio dell’azione penale, nel cui ambito il legislatore usa una terminologia differenziata in tema di prova. Non va ignorato però che, nella realtà, lo scopo degli inquirenti è quello di acquisire elementi di prova sul fatto di reato finalizzati a sostenere l’accusa, sicché, se la prova si forma dialetticamente in dibattimento o comunque nel successivo giudizio, nella sostanza gli elementi acquisiti in fase investigativa rilevano per valutare la consistenza della ipotesi delittuosa. Del resto, la terminologia è chiaramente sostanziale: compito della P.G. è quello di acquisire notizie di “reato” e le investigazioni mirano ad acquisire elementi che avvalorino la sussistenza di un illecito penale, tali da legittimare l’esercizio dell’azione in vista della condanna. Se il processo penale si evolve in funzione dell’accusa formulata dal PM mediante l’esercizio dell’azione penale e sulla base della valutazione delle prove acquisite per cui, per regola, la ricostruzione compiuta del fatto nei suoi profili rilevanti avviene dialetticamente, mediante il metodo della conferma e della confutazione dell’accusa tramite una rigorosa articolazione ed argomentazione retta dal principio del contraddittorio, è anche indubitabile che non esiste solo la valutazione espressa nel giudizio finale e che anzi la fase processuale del giudizio è preceduta da quella investigativa ove la complessità dell’accertamento sul fatto di reato è caratterizzata da una pluralità di valutazioni incidentali operanti nel corso di essa, i più importanti dei quali sono il giudizio preliminare sulla introducibilità in giudizio dell’azione penale e, prima ancora, quella relativa all’applicazione di misure cautelari la cui operatività avviene notoriamente quando ancora non è stata esercitata l’azione penale. È dato statistico che detta ultima valutazione si pone usualmente nel corso delle indagini preliminari ove non esiste alcun contraddittorio tra le parti, il che accentua il doveroso controllo imparziale e garantistico del giudice. Preme in questa sede sottolineare che tale constatazione non deve compromettere il necessario rapporto strumentale tra cautela e merito finale e che invece, ferma la sempre incombente presunzione di innocenza, occorre sia rispettato il valore della persona del cautelando, che risulta concretamente leso nelle sue libertà, fino a quella personale, la più rilevante. Ribadito che la valutazione dei dati offerti dal PM è indiscutibilmente riferita al fatto che si ascrive al cautelando, quindi al tema investigativo per cui si procede, condizione necessaria per comprimere, sotto diversi profili, ed in via di eccezione, le libertà del destinatario fino, in via estrema, mediante una misura restrittiva, occorre censurare orientamenti indulgenti e apportare argomenti che confortino la tesi secondo la quale la valutazione del giudice è attinente al merito in fase cautelare. In generale il lemma merito è polisemico: riguarda la questione di fatto in contrapposizione alla questione di diritto; riguarda la questione di diritto sostanziale in contrapposizione a quella di diritto processuale; riguarda la questione di sostanza in contrapposizione a quella di forma. E necessita aggiungere che merito non è termine riservato al solo giudizio finale, configurandosi nel sistema sia un merito

  di Antonio Baudi –  Giurisprudenza è termine dall’etimo composto: deriva da “ius-iuris” e “prudentia”. “Jus” significa diritto, termine che a mio avviso va preferito a quello di “directum” (che evoca l’unidirezionalità del diritto) non fosse altro perché è la radice di giuridicità, di giurisdizione, di giudice. Quanto a “prudentia”, cioè prudenza, termine che usualmente evoca cautela e moderazione, essa, nel suo significato autentico, quello proprio della prima delle quattro virtù cardinali, esprime nel contempo sapienza, nel saper comprendere gli avvenimenti con realismo e concretezza, e saggezza, nel discernere responsabilmente e valutare le conseguenze dell’agire. Giurisprudenza è l’attività del giurista ma anche il suo prodotto e quindi l’insieme dei discorsi sul diritto anche se, di solito, si distingue la giurisprudenza giudiziaria, dei giudici, e la giurisprudenza dottrinale, degli studiosi del diritto. In questa sede, escluso che la dottrina giuridica possa mai produrre diritto, stante il suo valore puramente teorico, il quesito ha riguardo alle decisioni assunte in sede giurisdizionale, nella specie della materia penale. Così delimitato il campo d’indagine il quesito posto è se la pronuncia dei giudici sia solo atto di conoscenza o anche modifica e creazione del diritto, quindi, come suol dirsi in senso metaforico, se sia fonte di norme giuridiche. Il quesito pare improponibile nel nostro sistema e potrebbe essere risolto negativamente sol che si rifletta sul disposto dell’art. 1 delle “preleggi” per il quale sono fonti del diritto, nell’ordine, le leggi, i regolamenti e gli usi, quindi senza alcun riferimento alla giurisprudenza. Del resto, tale soluzione è tradizionalmente consolidata. Ma, a causa di recenti e più meditate riflessioni nonché, combinatamente, di esperienze sopravvenute, negli ultimi tempi il quesito si è posto, e si tratta di quesito di rilievo generale, attenendo all’assetto normativo del sistema. La risposta tende ad essere affermativa nell’ambito della scienza civilistica, avuto riguardo a pronunce innovative rispetto alla disciplina positiva, mentre, ed è quello che interessa in questa sede, è problematica in materia penale ove si scontra con il principio di legalità penale e con il dettato costituzionale che, nel rispetto della divisione di poteri, vuole la giurisdizione soggetta (soltanto) alla legge. Il problema, occorre notarlo, consegue anche alla sopravvenuta interferenza culturale della normativa di genesi extrastatale, sia di matrice europea, tramite gli atti con efficacia diretta ed indiretta di fonte UE, come vincolativamente interpretati dalle decisioni della Corte di giustizia (CGUE), con sede in Lussemburgo, sia di matrice internazionale, prima tra tutte quella facente capo alla Convenzione europea dei diritti umani (CEDU) come operante attraverso le decisioni, pur esse vincolanti, della Corte EDU, con sede in Strasburgo. In proposito occorre, per quel che concerne la pertinente tematica delle fonti del diritto, soffermarsi sull’impatto del sistema di common law nel nostro sistema di civil law, tanto perché il diritto extraordinamentale in questione non solo vincola le decisioni dei giudici italiani in virtù del principio di supremazia, quanto ancora perché impone il rispetto delle interpretazioni fornite dalle due Corti che, si noti, decidono, jus dicunt, come organi giurisdizionali secondo quel sistema. In generale, per il sistema di common law, la giurisprudenza è intesa come la principale fonte del diritto, con un ridotto intervento del diritto di matrice legislativa. In proposito va rammentato che il common law, sistema ordinamentale originatosi nell’Inghilterra medievale e successivamente diffusosi nei Paesi anglosassoni e negli Stati del Commonwealth, è basato sul principio dello stare decisis, vale a dire sulla efficacia vincolante dei precedenti giurisprudenziali, a differenza dei sistemi di civil law, che, derivanti culturalmente dal diritto romano, si sono consolidati all’interno di ordinamenti statali, prima dominati dalla centralità assoluta della volontà del sovrano, poi ispirati ai principi democratici di portata illuministica della sovranità popolare e della separazione dei poteri. Quanto al concetto di precedente giudiziario basti in questa sede precisare che con tale termine si intende una pronuncia resa su un determinato caso e divenuta ormai definitiva ed immutabile. Si può quindi identificare l’insieme dei precedenti con le pronunce rese nel tempo e dunque con l’orientamento giurisprudenziale formatosi rispetto ad una determinata fattispecie. Per incidens, un rilievo di portata concreta: i giudici di common law per decidere devono disporre di immani raccolte di precedenti, il che, da un lato, privilegia il nostro utilizzo di regole scritte e di codici tematici e, dall’altro lato, rende difficile comprendere come ne sia garantita la conoscenza e la stessa certezza giuridica, che appare complicata, oltre che nella individuazione del precedente pertinente al caso da giudicare, prima ancora nel momento di individuazione della somiglianza casistica, condizione che attiva la determinazione del precedente e quindi l’obbligo della vincolatività. Fermo restando l’effetto vincolante delle sentenze dei giudici europei nel nostro ordinamento, effetto derivante dagli obblighi assunti e tale da subordinare l’efficacia di una regola interna alla conformità con la disciplina europea autenticamente interpretata da quelle Corti, ci si è chiesti se sentenze nostrane, in quanto atti giurisprudenziali, siano nel nostro sistema di pari portata vincolante e tali da qualificarsi come “fonti” di diritto in presenza di pronunce di portata “innovativa”. Va subito notato che ogni sentenza ha un preciso ambito decisorio, soggettivo, rispetto alle parti in causa, ed oggettivo, delimitato dal caso deciso sicché, sotto tali profili, ha efficacia particolare, oltretutto condizionata dal tema su cui decidere, sicché non si riesce a comprendere come la pronuncia, certamente vincolante tra le parti, possa assumere efficacia generale ed astratta, sì da trascendere la specificità della soluzione giudiziaria. Ed invece l’ostacolo si sormonta avuto riguardo, da un lato, al carattere tipico del caso, e, dall’altro lato, alla regola normativa utilizzata come guida per la risoluzione della vicenda. Siffatto profilo, ove, a fronte della rilevanza del caso da giudicare, la regola sostenuta sia “nuova”, coinvolge il principio di legalità penale, il quale, se pur modernizzato, impone che ogni norma sia desunta da un testo di genesi parlamentare, comunque formalizzato in una regola scritta. Ne resta coinvolto il termine legge, il quale è notoriamente polisemico designando a volte l’atto normativo, come suggerisce in generale il principio di legalità, ed altre volte la regola e, in questo senso, ha riguardo o al testo oppure alla sua portata normativa che

                      di Antonio Baudi –     1.Il tema ed il movente. Il tema evocato nel titolo ha per oggetto le cause di giustificazione, argomento problematico, particolarmente discusso nella dottrina penalistica, sia sostanziale che processuale: è discusso sul piano sostanziale perché concernente l’inquadramento dell’istituto nella struttura dell’illecito penale; ed è discusso sul piano procedurale perché concernente la formula corretta da adottare nel dispositivo della sentenza. Il movente del presente studio si riconduce al precedente scritto nel quale sono stati trattati i casi giudiziari di Giorgio Welby e di Marco Cappato, i cui rispettivi giudicabili, imputati, nel primo caso, per il delitto di omicidio del consenziente (ex art. 579 c.p.) e, nel secondo caso, per istigazione al suicidio (ex art. 580 c.p.), hanno conseguito un risultato processuale favorevole proprio in virtù della ritenuta incidenza di una esimente. I relativi esiti vanno rievocati in sintesi. Quanto al caso Welby il giudizio, proseguito davanti al giudice per l’udienza preliminare, si concluse nel luglio 2007 con una sentenza di non luogo a procedere nei confronti dell’imputato, il dott. Mario Riccio, perché “non punibile per la sussistenza dell’esimente dell’adempimento del dovere” in quanto la condotta tenuta rientrava nella causa di non punibilità di cui all’articolo 51 del codice penale. Il giudicante ha ritenuto di affrontare in via preliminare il giudizio di responsabilità penale esplicitando che il delitto sarebbe stato configurabile in tutti i suoi elementi, sia oggettivo che soggettivo, se non fosse intervenuta l’esimente dell’adempimento del dovere, qualificata come “causa di non punibilità”. Pertanto la decisione mostra di aderire all’orientamento dottrinario secondo il quale: • la valutazione di globale illiceità del fatto commesso è pregiudiziale rispetto all’operatività della causa di giustificazione; • in particolare non avrebbe senso giustificare un fatto che non è colpevole perché commesso senza dolo e senza colpa. Secondo tale impostazione di pensiero si richiede che prima sia compiuto il giudizio sulla sussistenza del reato e sulla potenziale responsabilità, solo in seguito occorrendo valutare la rilevanza, oppositiva, dell’esimente, nel caso di specie identificata nell’adempimento del dovere. Ne deriva che le esimenti, inquadrate tra le cause di non punibilità, sono esterne rispetto al giudizio sul fatto di reato, la cui illiceità è comprovata oggettivamente e soggettivamente. Quanto al caso Cappato, va rammentato che per effetto della nota sentenza della Corte costituzionale il disposto dell’art. 580 cod. pen. è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 2, 13 e 32, secondo comma, Cost., nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e 2 della legge n. 219 del 2017, ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con modalità equivalenti nei sensi dianzi indicati, agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente. Alla luce di tale pronuncia la Corte di Assise di Milano, con la sentenza 23 dicembre 2019 n. 8, ha definito il processo a carico di Marco Cappato con assoluzione piena per l’imputato “perché il fatto non sussiste”. Interessante la motivazione che, per quel che interessa in questa sede, si riporta testualmente: “Ritiene la Corte di non poter ignorare gli argomenti prospettati dalle parti in ordine alla formula assolutoria da adottare, pur non ritenendo di svolgere sul punto una trattazione teorica che esulerebbe dai limiti della sentenza. La pronuncia della Corte Costituzionale non ha definito in modo esplicito se l’area di non punibilità necessaria per escludere l’applicazione di una sanzione penale per le condotte di aiuto al suicidio che presentano i requisiti più volte richiamati, debba intendersi come riduzione dell’ambito oggettivo della fattispecie incriminatrice, riducendone la portata, ovvero se le circostanze definite nei quattro requisiti configurino una scriminante. Ritiene la Corte di aderire all’orientamento espresso dalla pubblica accusa e da uno dei difensori dell’imputato, secondo il quale la pronuncia di incostituzionalità riduce sotto il profilo oggettivo la fattispecie, escludendo che configuri reato la condotta di agevolazione al suicidio che presenti le caratteristiche descritte. È il meccanismo di riduzione dell’area di sanzionabilità penale che non opera come scriminante ma incide sulla struttura oggettiva della fattispecie. In definitiva, il discorso sugli effetti dell’intervento della Corte interessa più gli studiosi del diritto penale che pubblici ministeri, avvocati e giudici, perché l’affermazione di non punibilità è elemento che incide in ogni caso sul piano oggettivo anche con riguardo alle cause di giustificazione (ritenute dalla dottrina elementi negativi della fattispecie nel suo profilo oggettivo). Tanto ciò è vero che, secondo l’orientamento tripartito della fattispecie penale, la formula assolutoria è quella della insussistenza del fatto. La corte giudicante, a prescindere dal chiaro refuso riguardante l’ultimo riferimento alla concezione tripartita, mostra di intendere la “causa di non punibilità”, così qualificata dalla Consulta, come riferita al fatto, ritenuto insussistente perché non tipico e comunque giustificato. Pare necessario chiarire il significato del termine “fatto” utilizzato in sentenza. Se il termine si riferisce al fatto storico, esso, chiaramente ricostruito come commesso dall’imputato, non può dirsi “insussistente”. Se invece, ferma restando la ricostruzione e descrizione  del caso concreto, il termine è stato riferito alla fattispecie penale, come delimitata a seguito della pronuncia di incostituzionalità, ne consegue che, certamente escluso il richiamo alle  condotte di determinazione ed istigazione, occorre chiarire come la corte giudicante abbia inteso il terzo profilo della condotta descritta dalla norma, cioè l’aiuto strumentalmente commesso in favore del suicida: tale comportamento penalmente resta illecito e punibile salvo che non ricorrano in concreto le condizioni in presenza delle quali la condotta di aiuto secondo la valutazione della Consulta “non è punibile”. Ricorrendo tale situazione che integra la sussistenza storica del fatto che la Consulta ha sottratto dalla sfera delittuosa della previsione normativa

di Danilo Iannello** –    Professore, da tempo era nell’aria un imminente intervento del legislatore in relazione al delitto di abuso d’ufficio. Prima di addentrarci nelle problematiche giuridiche sottese, e che in questi giorni si stanno agitando, le chiedo quale sia il suo pensiero sulla radicale abolizione dell’istituto Per rispondere a questa domanda opero un richiamo a quanto ho già avuto modo di scrivere nel saggio apparso su Sistema Penale (Abolizione dell’abuso d’ufficio e gli ulteriori interventi in tema di delitti contro la P.A.: note critiche, 6 agosto 2024) e su Legislazione penale, (Dalla “burocrazia difensiva” alla “difesa della burocrazia”? Gli itinerari incontrollati della riforma dell’abuso d’ufficio, 17.12.2020), insieme al prof. Giandomenico Salcuni. Venendo al punto personalmente ho manifestato, anche per iscritto, la mia contrarietà all’abolizione dell’abuso d’ufficio, e ne spiego le motivazioni. Le ragioni che hanno indotto il legislatore ad abolire l’abuso d’ufficio sono così sintetizzabili: un carico giurisprudenziale esiguo e questo perché l’abuso d’ufficio ha subìto diverse riforme che sono il sintomo di un contrasto fra il legislatore e la giurisprudenza, che si è ampiamente dimostrata come “giuscreativa”, nel senso che l’abuso d’ufficio, che originariamente nel 1930 era un abuso innominato, era una norma residuale rispetto all’interesse privato in atti d’ufficio. Una volta abolito l’interesse privato in atti d’ufficio è assurto, invece, a nuova vita, e negli anni ’90 vi è stata la suddivisione tra abuso “per finalità patrimoniali” e abuso “per finalità non patrimoniali”. Giunti a questo punto, però, il problema fondamentale era diventato quello della descrizione della fattispecie, che si è pian piano ristretta sempre più perché, proprio a causa di questo contrasto fra il legislatore e la giurisprudenza, il legislatore ha inteso restringere progressivamente i confini della fattispecie. Di converso, la giurisprudenza cercava in tutti modi di inserirvi il vizio dell’”eccesso di potere”, soprattutto sotto il profilo del “conflitto di interessi”. Il legislatore, nell’ultima elaborazione della fattispecie di abuso di ufficio, fa infatti riferimento alla violazione di specifiche regole di condotta espressamente prevista dalla legge o da atti aventi forza di legge – e questo è il punto più rilevante – “dalle quali non residuino margini di discrezionalità”. Quest’ultima locuzione è strumentale a far fuoriuscire dal perimetro applicativo della norma incriminatrice l’eccesso di potere. È ovvio, però, che a questo restringimento consegua una espansione degli esiti assolutori, divenendo molto arduo il condannare. Professore, proprio la riforma cui stava facendo riferimento, quella intervenuta nel 2020, in piena emergenza pandemica, ad opera del secondo Governo Conte, sappiamo bene come non abbia sortito gli effetti prefigurati. L’esperienza professionale quotidiana ci insegna che tale intervento sia rimasto, nei fatti, disatteso. Abbiamo continuato, ad esempio, ad assistere a contestazioni ancorate all’art. 97 Cost., in evidente e totale dissonanza con il testo emendato, nonché con lo spirito che aveva portato a quella riforma. Lei ritiene che, in disparte alle ragioni squisitamente giuridiche, vi sia stata una precisa volontà politica di ripristinare un corretto equilibrio tra il potere legislativo e quello giudiziario? È molto probabile che sia frutto anche di ciò. È un problema molto attuale, quello dei confini tra potere legislativo e potere giurisprudenziale, basti pensare a quanto sta avvenendo in questi giorni in tema di migranti, a seguito della pronuncia del Tribunale di Roma; è evidente quindi che questa è la preoccupazione del legislatore. Detto ciò, però, dobbiamo verificare le conseguenze dell’abrogazione dell’abuso d’ufficio. Il prof. Gian Luigi Gatta ha operato un resoconto specifico, da cui è venuto fuori che in Italia vi siano state oltre tremila sentenze di condanna passate in giudicato dal 1930 ad oggi. Con l’abrogazione dell’abuso d’ufficio tutte queste sentenze dovranno essere revocate e sostituite con una pronuncia perché il fatto non è più preveduto dalla legge come reato. Questo è il rovescio della medaglia. Non si è tenuto conto che poteva esistere una strada intermedia, riformare, cioè, la fattispecie criminosa, prendendo spunto delle indicazioni frutto del lavoro della Commissione Morbidelli, che è stata istituita nel febbraio del 1996 dall’allora Ministro della Giustizia, Caianiello (cfr. Manna, Abuso d’ufficio e conflitto d’interessi nel sistema penale, Torino, 2004, 25 ss. e, quivi, 27 ss.). A mio avviso, infatti, l’abuso d’ufficio non è una norma di scarso rilievo, poiché al suo interno è ricompresa, in primo luogo, la “prevaricazione” del pubblico agente nei confronti del cittadino, che è il modello ottocentesco del codice penale Zanardelli, in secondo luogo lo “sfruttamento privato dell’ufficio” e, soprattutto, il “favoritismo affaristico”. Ecco perché si doveva partire dal lavoro della Commissione Morbidelli per creare una fattispecie di abuso d’ufficio che avesse come base il “conflitto di interessi”, sul modello dell’art. 2634 del c.c. Sussisteva, dunque, una strada alternativa per rendere efficace l’abuso d’ufficio, senza sterilizzarlo. Professore, poc’anzi ha fatto riferimento al lavoro di ricerca svolto dal prof. Gatta, sulle condanne intervenute dal 1930 ad oggi. Le statistiche giudiziarie, però, da sempre restituiscono una percentuale impietosa di condanne, 9 ogni 5.000 processi celebrati, circa lo 0,2%. Dinanzi a tali numeri, possiamo concretamente ipotizzare il rischio di un vuoto di tutela? Una norma penale incriminatrice non può essere giudicata soltanto sotto il profilo della sua efficacia, perché la norma penale ha una funzione non solo, ovviamente, di prevenzione speciale, ma anche di prevenzione generale; nell’ottica, in particolare del collega Pagliaro (Pluridimensionalità della pena, in AA.VV., Sul problema della rieducazione del condannato, Padova, 1964, 327, nonché, quivi, ID, Il diritto penale fra norma e società, Scritti 1956-2008, III, I, Milano, 2009, 861 ss. e, spec., 862-863), ciò significa funzione di “orientamento culturale” dei cittadini. Quindi, rispetto ad una formulazione della norma come quella previgente, risulta ovvia l’impossibilità di dimostrare un abuso d’ufficio, ma ciò non significa che la strada dell’abolizione fosse obbligata, poiché sarebbe stato preferibile procedere, come rilevato, ad una riformulazione della stessa. Un abuso d’ufficio riformato, quindi, con possibilità di essere applicato senza dover sconfinare in “figure sintomatiche” come l’”eccesso di potere”, ma prendendo come modello l’infedeltà patrimoniale con il conflitto di interessi come base, rimane una norma che ha un suo significato in relazione al pubblico agente, che deve agire secondo la disposizione

Enrico Amati* – 1.Il testo unificato di quattro disegni di legge di modifica costituzionale prevede l’inserimento all’interno dell’art. 111 Costituzione, dopo il quinto comma, del principio secondo cui «La Repubblica tutela le vittime di reato e le persone danneggiate». La prospettata riforma appare, da un alto, superflua, posto che l’istanza di tutela della vittima è implicita nella stessa potestà punitiva dello Stato e che le posizioni di debolezza sono già tutelate in termini generali agli artt. 2 e 3 Cost.; dall’altro lato, potrebbe alterare gli equilibri del sistema penale. 2. Occorre, invero, ricordare che il passaggio dal diritto penale privato – di impronta vendicativa – al diritto penale pubblico avviene proprio attraverso la ‘neutralizzazione’ della vittima. Di più: «senza la neutralizzazione della vittima non vi sarebbe nemmeno lo Stato moderno. La neutralizzazione della vittima del reato comporta infatti niente meno che il monopolio della violenza da parte dello Stato nell’amministrazione della giustizia penale»[1]. Di qui il rischio che l’accentuazione del ruolo della vittima nell’ambito del “giusto processo” possa accentuare quel c.d. paradigma vittimario[2] sintomatico dell’attuale egemonia del linguaggio e della logica del penale[3]. In particolare, il riferimento alle vittime all’interno dell’art. 111 Cost. rischia di legittimare il passaggio da un modello processuale “binario”, che vede contrapporsi l’imputato e la parte pubblica, ad un modello “triadico”, nel quale si veicola l’idea che l’esito del processo debba soddisfare le attese della parte lesa: da processo a garanzia dell’accusato a processo per la vittima[4]. Le vittime devono certamente essere tutelate nella misura massima fuori dal processo, mediante adeguate forme di assistenza sociale e di riparazione; è invece necessaria estrema cautela riguardo alla  tutela della vittima all’interno del processo, poiché si rischia di alterare il sistema delle garanzie[5]. Come noto, se nel momento del reato il soggetto debole è la parte offesa, nel momento del processo il soggetto debole è sempre l’imputato e i suoi diritti e le sue garanzie sono, appunto, le leggi del più debole[6]. A questo principio si ispira, peraltro, il Manifesto del diritto penale liberale e del giusto processo dell’UCPI, allorché si precisa che «la funzione stessa del diritto processuale penale è quella di proteggere i diritti fondamentali di chi subisce l’”attacco” del potere pubblico, così da consentirgli di difendersi nel modo migliore possibile […]» (canone n. 22). 3. L’approccio basato sulla centralità della vittima può, inoltre, produrre “effetti perversi” sul piano della produzione normativa, su quello dell’interpretazione e sulle logiche punitive. L’ipervalorizzazione della vittima avalla, invero, una produzione penale compulsiva orientata al diritto penale “massimo”[7], con inevitabili ricadute sulla coerenza e sull’efficienza del sistema penale nel suo complesso e sulle garanzie. Un diritto penale vittimocentrico è, infatti, insofferente alle garanzie tipiche del diritto penale liberale (tassatività e determinatezza del precetto, offensività, proporzionalità della pena, etc), poiché nell’ottica della vittima “giustizia è fatta se condanna è emessa”. Tutto ciò si riflette sulla qualità della produzione normativa, che può accentuare la produzione di norme prive del requisito della precisione, da sperimentare attraverso l’applicazione pratica e l’esperienza giudiziale, con il rischio che, in sede applicativa, si tenda a privilegiare l’effetto utile e lo scopo dell’incriminazione rispetto a letture tassativizzanti e tipizzanti. Sul versante delle logiche punitive, inoltre, la centralità della vittima potrebbe aprire le porte a quelle teorizzazioni deteriori che fanno leva sul right to punishment, secondo cui la punizione del reo non deve contenere solo la condanna del suo comportamento da parte della società, ma anche una manifestazione di solidarietà verso la vittima, che si estrinseca mediante l’inflizione effettiva di una sofferenza all’autore[8]. In generale, l’approccio vittimocentrico “filtra” ed altera il diritto penale classico, e a farne le spese sono i principi fondamentali della tradizione liberale scolpiti nella Carta costituzionale: la potestà punitiva statale; l’imparzialità del giudice, etichettato come “cattivo punitore”[9] se non soddisfa le esigenze della (presunta) vittima; la presunzione d’innocenza; il diritto di difesa.   4.In conclusione, la prospettata modifica costituzionale, in apparenza senza dire nulla di nuovo, se da un lato si colloca in quel percorso di ascesa del c.d. paradigma vittimario che legittima un processo penale “offensivo”, dall’altro lato si presterebbe ad alimentare la “crudele illusione” che – soprattutto nei casi con “vittime diffuse” – il processo penale sia lo strumento ideale per vedere riconosciute le proprie pretese risarcitorie e punitive. In altre parole, si rischia di accentuare non solo il panpenalismo ma, per una sorta di eterogenesi dei fini, anche la reiterazione senza fine dello statuto di vittima[10], posto che l’unica riparazione giuridicamente possibile all’interno del processo penale è il risarcimento del danno, che ovviamente nei casi gravi non ripara nulla[11]. *Presidente della Camera Penale di Rimini e Professore associato di Diritto penale all’Università di Udine   [1]W. Hassemer, Perché punire è necessario, trad. it., Bologna, 2012, p. 233 s. [2] D. Giglioli, Critica della vittima, Milano, 2024. [3] T. Pitch, Il malinteso della vittima. Una lettura femminista della cultura punitivista, Torino, 2022. [4] In termini problematici, M. Buchard-F. Fiorentin, La giustizia riparativa, Milano, 2024, p. 457 s. [5] L. Ferrajoli, Giustizia e politica. Crisi e rifondazione del garantismo penale , Roma-Bari, 2024, p. 285. [6] L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989. [7] N. Mazzacuva, La clemenza collettiva nell’epoca del ‘diritto penale massimo’, in Dir. pen. cont., 2018, p .192 s. [8] G. Fornasari, “Right to punishment” e principi penalistici. Un critica della retorica anti impunità, Napoli, 2023. [9] N. Mazzacuva, Se la pena fa ancora spettacolo: talune riflessioni “fuori dal coro”, in A. Valenti (a cura di), L’inarrestabile spettacolo della giustizia penale, Persiani ed., 2013, p. 73 s. [10] T. Pitch, Il Protagonismo della vittima, in disCrimen, 20.2.2019. [11] L. Ferrajoli, Giustizia e politica. cit., p. 285.