di Renzo Orlandi**
Cuore di tenebra – Il lato oscuro del diritto
Sommario: 1. Considerazioni introduttive – 2. Repressione e prevenzione – 3. Rieducazione – 4. Rilievi conclusivi.
1.Considerazioni introduttive – Il titolo del convegno invita a riflettere sul “lato oscuro del diritto”. La relazione che mi è stata assegnata riguarda precisamente la duplice coppia sicurezza/libertà e repressione/rieducazione. Conviene anzitutto chiarire i termini del discorso.
“Lato oscuro” significa – se non sbaglio o, quanto meno, così sarei indotto a intendere – lato segreto, occulto, opaco, dietro il quale si nascondono aspetti inconfessabili (ancorché legittimi) dell’autorità pubblica nell’esercizio di poteri coercitivi. Massimo La Torre ci ha detto ieri che i lati oscuri sono intrinseci alle norme giuridiche, se non altro per i diversi modi in cui queste sono quotidianamente interpretate e applicate. Massimo Donini ha aggiunto che il diritto penale è crudele quasi per definizione, benché non sempre lo si voglia descrivere in questi termini. Chi ha letto il volume di Foucault (Sorvegliare e punire) ricorderà l’incipit. La raccapricciante descrizione dello squartamento subito sulla pubblica piazza dal parricida Robert Damiens. Quattro cavalli attaccati alle membra del povero condannato, lo tirano verso i quattro angoli della piazza fino a straziarne le carni. È lo “splendore dei supplizi” che dice Fouacault – domina l’età “classica” fino al termine del Settecento. Un secolo dopo (fine Ottocento) lascerà spazio a sentenze capitali eseguite di nascosto, lontane dalle pubbliche piazze, nel chiuso delle carceri o in luoghi comunque inaccessibili al pubblico, quasi ci si vergognasse di esibire solennemente la superiorità regia nel momento in cui infierisce sul corpo del suddito “ribelle”.
Occultare l’esercizio della giustizia penale nella sua forma più estrema è forse l’espressione di un’ipocrisia ormai entrata nella sensibilità comune, quanto meno nell’Europa odierna. Occultamento ipocrita, qualcuno dirà. Ma – come diceva Charles de La Rochefoucauld – l’ipocrisia è l’omaggio che il vizio presta alla virtù: ha in sé qualcosa di positivo, benché venga quasi sempre evocata in senso negativo. E, come vedremo, l’elemento ipocrita del lato oscuro connesso con l’uso di poteri autoritativi tende ad essere rimosso sia nelle politiche penali e securitarie della contemporaneità, sia nella sensibilità contemporanea.
Conviene fermare brevemente l’attenzione sui termini esplicitati nel titolo del mio intervento, in maniera da precisare il significato che a ciascuno di essi intendo attribuire nello svolgimento che seguirà:
“Sicurezza” è parola polisenso: sicurezza individuale, funzionale all’esercizio delle sue libertà; o sicurezza pubblica, della quale deve farsi garante l’istituzione statale. Essendo qui collocata in relazione dialettica con la libertà, mi pare evidente che ci si sia voluti riferire alla sola sicurezza pubblica, come interesse da perseguire anche a scapito di limitazioni ai diritti individuali di libertà.
“Libertà”, a sua volta, è declinabile in diverse accezioni: libertà personale, libertà domiciliare, libertà della corrispondenza, libertà di parola, libertà di circolazione, libertà di associazione, seguendo l’elenco dei diritti fondamentali garantiti e, anzi, definiti inviolabili, dalle costituzioni contemporanee, con l’aggiunta del diritto alla autodeterminazione informativa e all’uso confidenziale delle tecnologie informatiche, non menzionati nelle costituzioni del secondo dopoguerra, ma assurti al rango di diritti inviolabili della persona a seguito dello sviluppo delle tecnologie comunicative, ormai tali da costituire un’articolazione della personalità umana.
“Rieducazione” è termine a sua volta ambiguo: può significare tanto recupero risocializzante, quanto forzata coartazione di soggetti devianti a “rientrare nei ranghi”. Direi che dei due significati va preferito il primo, in coerenza con la tavola di valori affermata nelle costituzioni democratiche (e, per quanto concerne l’Italia, nell’art. 27 comma 3 cost.).
Fatte queste premesse, verrebbe spontaneo svolgere il tema assegnato esaminando i “lati oscuri” che contrassegnano le pratiche della giustizia repressiva da un lato e rieducativa dall’altro. Uso distorto e colpevolizzante di misure processuali (es. le misure cautelari); ricorso eccessivo alla discrezionalità giudiziale nel corso del processo e in fase decisoria; inclinazione ad aggirare il principio di legalità processuale ad esempio con l’uso della prevenzione ante delictum per contrastare allarmanti fenomeni criminosi. E ancora: uso disinvolto della ragion di Stato (e relativi segreti) per coprire responsabilità modalità operative (anche illegali) dei servizi di intelligence; censura della pubblicità dibattimentale e celebrazione di processi a porte chiuse (come ad es. quello per la strage di Cutro che in questi giorni si sta celebrando proprio qui, in terra di Calabria) per evitare supposte speculazioni politiche.
Non dirò nulla di tutto questo. Il titolo dato al convegno, con quel richiamo al racconto di Joseph Conrad, ha suggerito un’altra impostazione che mi pare più proficuo seguire in una sede come questa, anche per la presenza di cultori della riflessione filosofica con i quali sarà interessante confrontarsi.
Vorrei infatti cogliere questa occasione per affrontare i temi legati al binomio sicurezza/libertà giustapposto all’altro binomio repressione/rieducazione in una prospettiva che oltrepassi le singole patologie nell’uso di taluni istituti processuali. Una prospettiva più ampia volta a dar conto di un profilo generale della riflessione processualistica che, in questa epoca, merita, a mio avviso, di essere tematizzato.
Prendo le mosse da un noto paradosso (o dilemma) formulato circa 60 anni fa da un grande costituzionalista tedesco: Ernst Wolfgang Böckenförde, influente giudice del Bundesverfassungsgericht dal 1983 al 1996. Il paradosso è così formulato: “lo Stato liberale secolarizzato vive di presupposti che non riesce concretamente a garantire”.[1]
In altre parole, per difendere le libertà individuali, lo Stato democratico accetta il rischio di vedere naufragare quelle stesse libertà.
Da un lato, come Stato liberale, può sussistere solo se le libertà concesse ai cittadini trovano un limite in regole extragiuridiche (culturali, etiche) ampiamente condivise.
D’altro lato, si trova nell’impossibilità di dare sostanza giuridica a queste regole, se non trasformandosi in stato totalitario. Nella visione di Böckenförde, (dalla quale confesso di sentirmi attratto) il diritto occupa una posizione di ideale equidistanza fra le entità extragiuridiche dell’etica e della politica: un’oscillazione verso l’una o l’altra delle due polarità comporterebbe la degenerazione dello Stato liberale in Stato etico o in Stato totalitario.
Dalla constatazione di questo paradosso, Böckenförde trae la conclusione che la sola àncora di salvezza per lo Stato liberale è il ricorso a un senso morale mediato dalla fede religiosa che dovrebbe integrare o ispirare, ab externo, il quadro giuridico che garantisce e limita le libertà individuali. Questa posizione egli la sosteneva quando la situazione spirituale tedesca (nella Germania recentemente uscita da una devastante esperienza totalitaria, ancora divisa fra Est e Ovest) era caratterizzata da quelle che oggi ci appaiono omogeneità politico-culturali che rendevano accettabile la scommessa nell’affrontare l’accennato rischio.
Oggi le cose stanno diversamente, per tante ragioni, a partire dalla crisi degli Stati nazionali, dalla crescente interconnessione politica fra gli Stati propiziata dalla globalizzazione economica e dalla conseguente perdita di omogeneità etico-culturale che le società multietniche portano con sé.
In questo quadro profondamente mutato vanno inseriti i temi che ci interessano.
Comincerei con una domanda per entrare in argomento:
Quale dialettica si stabilisce fra sicurezza e libertà con riguardo alle esigenze di repressione e rieducazione nella società contemporanea?
Cercherò di dare risposta a questo formidabile quesito, limitando l’attenzione all’ambito che meglio conosco: quello della tutela dei diritti fondamentali della persona nel classico rapporto individuo/autorità e, precisamente, nella relazione che caratterizza l’esercizio della giurisdizione penale o, più in generale, l’uso di mezzi coercitivi o rieducativi intesi a generare sicurezza comprimendo o sacrificando libertà individuali.
In Cuore di tenebra Conrad mette in scena il lato oscuro del potere economico che, al contempo, si associa al lato oscuro della civiltà giuridica. Come sostiene un attebto acuti studioso di Conrad,
«Kurtz è respinto come trasgressore della legge della società civile da quegli stessi agenti del potere economico e politico (dunque di quella medesima società civile) che perseguono gli identici fini di Kurtz e sono mossi dagli identici desideri, ma non li riconoscono come tali e mantengono l’occultamento»[2].
In altre parole, Kurtz ci appare come un criminale privo di scrupoli o freni inibitori, animato dalla stessa “volontà di potenza” delle compagnie europee che lo hanno – per così dire – strumentalizzato per far crescere i propri profitti. Le grandi compagnie vivono – lecitamente – di quegli stessi valori e interessi che ispirano condotte illecite (o addirittura bestiali) nei singoli che se ne fanno interpreti.
Viene qui utile – a mio avviso – il paradosso di Böckenförde: le leggi dello Stato liberale, rispettose dei diritti individuali, sopravvivono con il permanente rischio che qualcuno non approfitti delle garanzie da esse assicurate per instaurare regimi liberticidi. In società dominate dal desiderio dell’arricchimento materiale è fatale che si scatenino istinti o impulsi liberticidi. Conrad colloca il lato tenebroso del diritto, confinandolo in spazi distanti dalla civile Londra di fine Ottocento. Il racconto dà anche l’idea di un viaggio a ritroso nel tempo, alle lontane origini del mondo indigeno dominato da forze irrazionali (o che tali appaiono all’occhio civilizzato dell’occidentale). Ne risulta un “diritto” basato sulla forza “superomistica” di Kurtz e sul sistematico disconoscimento della dignità umana nelle figure degli indigeni classificati come specie sub-umana.
Con la prima metà del Novecento si può dire che lo spirito di Kurtz è sbarcato in occidente, come dimostrano le esperienze totalitarie del nazismo, del fascismo e del comunismo. Cadeva con queste il velo di ipocrisia che – nella visione di Conrad – ancora conservava una patina di liberalismo nelle costituzioni politiche dell’Occidente.
Le costituzioni democratiche del secondo dopoguerra hanno cercato di arginare le spinte liberticide del potere pubblico (e anche di quello privato, come dimostra ad esempio l’art. 41 comma 1 della nostra Costituzione), affermando i diritti inviolabili della persona. Ma anche queste solenni dichiarazioni – pur oggetto di attenzione e tutela nella giurisprudenza di Corti costituzionali e di Corti supreme – sono soggette al dilemma di Böckenförde.
Constatiamo, infatti, nel periodo più recente, una tendenza (non solo italiana) a superare la soglia dell’inviolabilità, per ragioni di sicurezza pubblica, con le particolari norme che puntano a neutralizzare la pericolosità dei “nemici” della società. A partire dai discorsi e dai programmi politici, i lati oscuri del diritto – un tempo confinati, come accennato, in realtà esotiche, coloniali – tendono a farsi espliciti, manifesti, negli ordinamenti giuridici nazionali, dove convivono con formule garantiste che rischiano di esser considerate obsolete o inadatte a generare la sicurezza che i cittadini pretendono.
Il multiculturalismo del mondo globalizzato ha mescolato le carte. I selvaggi sono tra noi.
Lo ha affermato con molta efficacia l’attuale presidente degli Stati uniti quando, due settimane fa (15 giugno 2026), atterrando a Ginevra per incontrare i leaders convenuti in Europa per una riunione del G7, ha lanciato su Truth il seguente messaggio: «Purtroppo, se si accolgono persone provenienti dai paesi del Terzo Mondo, si finisce presto per diventare un paese del Terzo Mondo — e non c’è proprio nulla che si possa fare al riguardo».
Che non si possa fare nulla non è vero. Quel che i governi cercano di fare (e in primis proprio l’attuale amministrazione americana) è importare negli ordinamenti statali quelle regole speciali e discriminatorie un tempo riservate ai possedimenti coloniali.
2.Repressione e prevenzione – Un corollario del dilemma di Böckenförde, per il tema che ci riguarda, è a mio avviso il seguente: a misura che le leggi penali (alludo principalmente alle processuali e penitenziarie) stabiliscono garanzie a tutela di privati cittadini, si assiste alla tendenza da parte delle agenzie di controllo sociale (polizia, magistratura, servizi di intelligence) di forzare i limiti loro posti, operando in spazi prossimi alla illegalità, se non proprio contra legem, al fine di prevenire o reprimere gravi manifestazioni criminose. Ogni costo sembra lecito, pur di assicurare la sicurezza pubblica.
Per ridurre il rischio di abusi (pur “giustificati” da necessità repressive o preventive), la legge ammette che taluni diritti siano compressi con eccezionale rigore per contrastare gravi delitti. Questa affermazione merita di essere condivisa, ma con un’aggiunta: la sicurezza non può essere perseguita “ad ogni costo”.
In altre parole, lo Stato (anche in ambito penale) vive di presupposti che non può garantire. Deve però fare il possibile affinché le garanzie assicurate al privato (di fronte agli interventi dell’autorità pubblica) siano effettive, pur attribuendo alle agenzie di controllo sociale poteri particolarmente invasivi nei diritti dei privati con riguardo a talune sperimentate ipotesi di pericolosità. Il bilanciamento fra sicurezza e libertà deve tener conto della qualità dei pericoli che incombono sulla vita di relazione sociale. Di qui la differenziazione nell’uso di strumenti processuali o trattamentali:
Pensiamo
- alla normativa speciale sulla carcerazione cautelare per i delitti associativi di mafia e criminalità organizzata (art. 275 comma 3 seconda parte c.p.p.);
- all’uso di speciali tecniche investigative come agenti sotto copertura (es. art. 9 l. 146 del 2006) o dispositivi elettronici e applicazioni di intelligenza artificiale per contrastare quelle stesse forme di criminalità (art. 266 comma 2-bis e art. 266-bis c.p.p.);
- pensiamo ancora all’applicazione – in sede esecutiva – del carcere duro (art. 41-bis OP), ai limiti nell’applicazione di benefici penitenziari e dell’ergastolo ostativo (art. 4-bis OP);
- alle speciali misure di prevenzione speciale e patrimoniale, adottabili con procedure sommariamente garantite, a norma del codice antimafia (d. lgs. 159 del 2011), per contrastare fenomeni criminosi che si ritiene di non poter fronteggiare con le procedure più garantite del codice di rito penale;
- al trattamento restrittivo che subiscono i migranti – benché non colpevoli di alcun reato – nei centri di permanenza e rimpatrio.
Tutte le situazioni qui esemplificate, pur appartenendo a distinti ambiti disciplinari (processuale, penitenziario, amministrativo) hanno in comune la compressione di diritti inviolabili della persona che la legge (processuale, penitenziaria, amministrativa) dovrebbe regolare nel rispetto di principi sovra-legislativi (costituzionali, convenzionali, internazionali).
Per dar conto di queste differenze di trattamento (soprattutto in ambito processuale e penitenziario) si è formulata la teoria del doppio binario: reati particolarmente gravi esigono provvedimenti altrettanto eccezionali per essere contrastati e repressi con la dovuta efficacia.
Considero la tesi del “doppio binario” una semplificazione che non spiega nulla della realtà sottostante alle scelte normative poco fa accennate. Un’espressione superficiale che si limita a constatare l’esistenza di un duplice (ma anche triplice o quadruplice) regime processuale, penitenziario, amministrativo volto a generare sicurezza sacrificando libertà individuali.
Ripeto: è una tesi che non spiega nulla e serve ben poco al dibattito, a meno di non volerla contrastare rivendicando un “binario unico” per qualsivoglia tipo di reato. Io penso che non abbia senso – oggi – battersi per la soppressione di qualsiasi differenza nell’accertamento e nella prevenzione dei diversi reati. Piaccia o no, l’evoluzione delle moderne codificazioni processuali avviene sempre più nel segno di una differenziazione per tipologia di reati. È una verifica che ciascuno studioso riesce a fare molto semplicemente. Si prenda, ad esempio, il nostro codice di procedura penale del 1930 nella sua versione originaria e si faccia il conto di quante volte vi sono richiamate singole fattispecie incriminatrici. Si noterà che le occorrenze in tal senso sono rare se non inesistenti: persino le norme sulla competenza per materia si astengono (artt. 29-31 c.p.p. 1930) e quelle concernenti le misure di coercizione personale (artt. 253 e 254 c.p.p. 1930) si astengono dal menzionare singole fattispecie incriminatrici, limitandosi a indicazioni quantitative riferite al massimo edittale previsto dal codice penale. Diversamente il codice ora in vigore tende a modulare l’uso di numerosi strumenti (specie investigativi) su tipi di reati individuati con rinvio alle singole fattispecie incriminatrici: giusto per fare qualche esempio, le indagini genetiche (art. 224-bis), le intercettazioni di comunicazioni (i già citati artt. 266 e 266-bis), gli agenti sotto copertura (il già citato art. 9 l. 146 del 2006); stesso discorso per le regole in tema di misure cautelari (art. 280, art. 275). È una tendenza non solo italiana: chi consultasse gli ordinamenti processuali vicini a noi (come il francese, lo spagnolo, il tedesco) constaterebbe un’evoluzione del tutto simile. L’ordinamento tedesco, in particolare, si caratterizza per un uso preferenziale del metodo “qualitativo” (elencazione paziente e meticolosa delle fattispecie incriminatrici) anziché “quantitativo” (riferimento al limite edittale di pena) per circoscrivere la cerchia dei reati il cui accertamento giustifica la compressione del diritto (si veda la lunghissima elencazione riportata nei § 100 a della Strafprozessordnung in tema di intercettazione di comunicazioni, poi richiamata dai successivi §§ 100 b, c, d, e, f, h , i, che regolano i diversi usi investigativi delle nuove tecnologie informatiche)[3].
La riflessione criminologica chiarirà – pur nella prevedibile e mutevole differenza di opinioni – quali sono i pericoli che meritano di essere fronteggiati con mezzi sufficienti a contrastarli efficacemente.
Al giurista spetta il compito di stabilire fino a qual punto la legge si può spingere in questa attività di contrasto.
A tal riguardo, occorre dar risposta al seguente quesito. Come si spiega che un diritto inviolabile può essere violato? E, inoltre, fino a qual misura un diritto inviolabile può essere violato?
Cominciamo dal primo quesito. Sappiamo che la dichiarazione di inviolabilità riservata ai diritti fondamentali dalla nostra costituzione non è assoluta. La stessa Costituzione indica, infatti, le condizioni della loro possibile violabilità. Si tratta di condizioni essenzialmente procedurali: tutti i diritti inviolabili possono essere compressi
- nei casi e modi previsti dalla legge (riserva di legge);
- su atto motivato dell’autorità giudiziaria (su atto motivato dell’autorità giudiziaria).
È però evidente che queste condizioni (ripeto, meramente procedurali) non impedirebbero di per sé la violabilità completa, intendo dire integrale, di ogni diritto inviolabile. Pur di contrastare o reprimere forme gravissime di delinquenza, ogni mezzo sarebbe concesso, persino quello che sopprimesse del tutto la libertà personale, la libertà di comunicazione e corrispondenza, la libertà domiciliare e persino la vita. Una conclusione alla quale non può rassegnarsi il giurista che opera in un ordinamento demo-costituzionale che comunque “riconosce” come inviolabili i diritti della persona (art. 2 cost. it.), lasciando intendere che una completa obliterazione della inviolabilità sarebbe costituzionalmente illegittima.
C’è un modo per superare la contraddizione della violabilità del diritto inviolabile: consiste nel supporre l’esistenza, in ogni diritto di libertà, di un elemento incomprimibile del diritto stesso; un nucleo interno che per nessuna ragione possa essere scalfito. Quella che può essere compressa è solo l’area circostante, per così cedevole di quel nucleo.
Questa duplice “consistenza” del diritto inviolabile è esplicitamente formulata nel Grundgesetz tedesco e, precisamente, nell’art. 19 comma 2 dove si stabilisce che “In nessun caso un diritto fondamentale può essere leso nel suo contenuto essenziale”. Orbene, questo “contenuto essenziale” (per i tedeschi: Wesensgehalt) è per l’appunto il nucleo assolutamente incomprimibile che sta al centro di ogni diritto inviolabile. Diritto suscettibile di compressione solo – come appena accennato – per l’area circonstante al nucleo duro.
Quel che la costituzione tedesca dice esplicitamente, la Costituzione italiana accoglie tacitamente. Ne troviamo conferma – oltre che nell’art. 2 cost. che “riconosce” i diritti inviolabili come preesistenti alle regole poste dallo Stato – nella nostra giurisprudenza costituzionale.
Ad esempio, è affermazione ricorrente che la libertà personale possa essere limitata, ma non tolta del tutto. Anche chi sta in carcere ha diritto a un residuo di libertà (lo ha affermato ripetutamente anche la nostra Corte costituzionale). Cito ad es. da Corte cost. 10/2024 (quella che prende posizione sul problema della affettività in carcere:
Lo stato di detenzione può incidere sui termini e sulle modalità di esercizio di questa libertà, ma non può annullarla in radice, con una previsione astratta e generalizzata, insensibile alle condizioni individuali della persona detenuta e alle specifiche prospettive del suo rientro in società. (3.1. del Considerato in diritto). Anche le forme più intense di limitazione del più importante fra i diritti inviolabili devono rispettare quel residuo del diritto di libertà che permetta all’individuo di esser percepito e di percepirsi con la dignità che spetta a ogni persona umana. Ciò – detto per inciso – induce il fondato sospetto che le modalità in cui è oggi eseguito il carcere duro (art. 41-bis Ord. Pen.), nonostante talune correzioni apportate dalla nostra Corte costituzionale, costituisca un vulnus al “contenuto essenziale” della libertà personale.
È merito soprattutto della dottrina tedesca aver chiarito questo punto cruciale. Ogni diritto inviolabile ha al proprio centro un contenuto essenziale, funzionale al rispetto della dignità umana, la quale rappresenta non già un diritto inviolabile suscettibile di bilanciamento con altri diritti inviolabili, bensì una sorgente di diritti inviolabili. La dignità umana, in altre parole, trascende i diritti inviolabili e si qualifica come possibile “matrice” di diritti inviolabili non codificati: lì dove si percepisce un vulnus non ancora sperimentato alla dignità umana, c’è un diritto inviolabile in attesa di essere riconosciuto e affermato[4]
È la dignità umana (la Menschenwürde del 1° articolo della Cost. tedesca e ora anche della Carta dei diritti fondamentali UE) l’elemento davvero inviolabile del diritto individuale. Nella elaborazione (ultradecennale) del Bundesverfassungsgericht, la Menschenwürde è diventata un concetto giuridico di prima grandezza, senza peraltro perdere l’elemento etico che continua a caratterizzarla.
La tesi qui sommariamente riportata trova un completamente nella costruzione (dottrinale e giurisprudenziale) del criterio di proporzionalità. Stabilito che ogni diritto inviolabile ha un nucleo intimo non scalfibile, si aggiunge che la possibilità di comprimere quello stesso diritto va commisurata al fine perseguito dal provvedimento: deve trattarsi
- di un fine legittimo (es. accertare un reato; prevenire la pericolosità)
- perseguibile con mezzi idonei a raggiungerlo (criterio di idoneità);
- che implichino il minor sacrificio per l’individuo che lo subisce (criterio della necessarietà);
- con modalità proporzionate alla gravità del fatto (criterio della proporzione in senso stretto).
Qualsiasi deviazione da questo schema sarebbe un abuso nei confronti dell’individuo soggetto alla misura e rappresenterebbe per ciò stesso una lesione alla sua dignità.
Un uso accorto del criterio di proporzionalità non esclude “zone oscure” nell’attività di repressione dei reati, ma è tuttavia adatto a ridimensionare gli abusi dell’autorità pubblica suscettibili di risolversi in violazioni della dignità.
Restano zone occulte: penso all’uso investigativo dell’intelligenza artificiale, impostato su dispositivi dei quali sfugge il meccanismo predittivo. Istruttiva, a questo riguardo la recente sentenza del Bundesverfassungsgericht (febbraio 2023) che si sforza di affrontare il problema proprio alla luce del principio di proporzionalità, evocando ripetutamente la Menschenwürde.
Quel che preoccupa è la tendenza degli ordinamenti contemporanei, a tagliar corto con le garanzie, presentando come legittime iniziative (preventive o repressive) del tutto sproporzionate o tali da negare pressoché integralmente diritti inviolabili. Iniziative, in altre parole, che disconoscono il principio di proporzionalità, incardinato sul valore della dignità umana (nei termini espressi dalla accennata giurisprudenza costituzionale tedesca).
Tornerò brevemente su questo punto in sede di conclusioni.
La rieducazione o risocializzazione del “deviante” suppone una tavola di valori condivisi. Condizione sempre più difficile nelle società multiculturali. Torna utile anche qui il riferimento a Böckenförde: lo Stato secolarizzato vive di presupposti che non è in gradi d garantire.
Il discorso vale a maggior ragione quando il banco di prova è rappresentato dall’istanza rieducativa o risocializzante. La legge non basta ad assicurare il successo di modelli rieducativi. Essa, al più, può creare spazi, allestire organismi e funzioni adatti al raggiungimento dello scopo. Ma il contenuto dell’intervento rieducativo dipende dalle scelte di valore (etico, politico, psicologico, relazionale) che gli operatori vi immettono. Trasferire il discorso sul piano extragiuridico espone al rischio della incontrollabile “tirannia dei valori” (già denunciata da Carl Schmitt, e condivisa da Böckenförde che di Schmitt fu allievo). Anche i gulag sovietici, in fin dei conti, erano animati da finalità rieducative, sia pur coincidenti con l’affermazione di valori politici di marca autoritaria (il primato della rivoluzione socialista, la dittatura del proletariato).
Quanto detto vale sia per la rieducazione interna al carcere, sia per quella esperibile con l’applicazione di pene sostitutive alla detenzione (affidamento in prova ai servizi sociali; lavori socialmente utili; semilibertà sostitutiva o detenzione domiciliare sostitutiva, corredate da programmi trattamentali).
C’è un lato oscuro della rieducazione? Direi di sì, se con “oscuro” intendiamo “non prevedibile” od “opaco”: e questo proprio per le mutevoli scelte valoriali che permeano l’opera rieducativa. Come accennato, il diritto si limita a
- creare il guscio (lo spazio) per la rieducazione,
- istituire le strutture adatte al compito,
- regolare gli accessi, escludendo dalla modalità rieducativa i soggetti reputati non “rieducabili”.
Le grandi difficoltà in cui naviga la prospettiva rieducativa regolata dal nostro ordinamento penitenziario, con il numero, peraltro insufficiente, di “educatori”, “psicologi”, “formatori”, “docenti”, trova un ostacolo nella già segnalata varietà di culture ed etnie della società contemporanea.
Le differenze valoriali del multiculturalismo tipico delle società occidentali rendono difficoltosa l’integrazione sotto il segno di una cultura scelta e imposta come dominante. L’approfondimento di questo punto ci porterebbe molto lontano e, pertanto, non mi avventuro oltre, ritenendo sufficiente aver segnalato il problema.
Credo tuttavia che il modello rieducativo fondato sulla attiva assistenza e sorveglianza di educatori o psicologi sia insufficiente e destinato all’insuccesso per la sua caratterizzazione autoritario-paternalistica.
In un contesto relazionale dove si percepiscono in misura crescente le spinte “centrifughe” del multiculturalismo, che – quando riguardano persone provenienti da realtà politiche, sociali, religiose diverse e distanti dalla nostra – esigono di essere fronteggiate con sforzi di integrazione dove non può mancare la figura del mediatore culturale, capace di fungere da “facilitatore” nella traduzione e assimilazione dei codici simbolici che caratterizzano le diverse culture implicate nello sforzo di integrazione.
Compito arduo e rischioso. Arduo, perché i fondamenti della nostra cultura vanno affermati senza complessi né di superiorità né di inferiorità, nella convinzione della loro attitudine a irradiare solidarietà e stabilità sociale. Rischioso, per il pericolo, sempre presente, di derive conflittuali fra educatori e “rieducandi”: derive che finirebbero col compromettere non solo le singole vicende trattamentali, ma, più in generale, gli stessi progetti e programmi di risocializzazione.
3.Rilievi conclusivi – Proviamo a tirare le fila del discorso.
Dal dilemma di Böckenförde si ricava che, in pratica, i diritti possono essere assicurati sulla carta, ma la legge dello Stato non riesce a garantirli con l’ineluttabilità che deriverebbe da una legge fisica. Può apparire affermazione banale, ma è sensato porla al centro della riflessione suggerita dal titolo di questo intervento.
Le garanzie formali (di libertà) presentano un “lato oscuro” per la diffusa tendenza delle agenzie di controllo sociale a valicare i limiti posti dalla legge al fine di contrastare efficacemente le situazioni di pericolosità.
Per difendersi da codesti abusi si può invocare la tutela dei diritti inviolabili della persona che hanno al proprio centro quel nucleo non scalfibile rappresentato dalla dignità umana.
Si può invocare altresì il principio di proporzionalità (che della dignità umana o concetto giuridico può esser considerato un corollario), giacché l’uso di mezzi sproporzionati per raggiungere fini anche leciti si traduce in un vulnus alla dignità. Aggiungiamo che ciò riesce più facile in quegli ordinamenti (come ad es. lo spagnolo e il tedesco), dove le Corti costituzionali non si limitano a giudicare l’illegittimità delle leggi, ma estendono la loro giurisdizione alla illegittimità delle decisioni giudiziarie e dei singoli comportamenti di autorità pubbliche. Ma non è escluso che anche la nostra Corte costituzionale possa arrivare ad analoghe conclusioni (come avvenuto ad esempio nelle numerose decisioni che, fra il 2010 e il 2014) hanno dichiarato illegittimo l’art. 275 comma 3 seconda parte c.p.p. per violazione del criterio di proporzionalità.
Si nota in, tempi recenti, la tendenza a sopprimere garanzie di libertà, senza tener conto dei limiti imposti dal rispetto della dignità umana e del criterio di proporzionalità.
Penso in particolare alle politiche di “remigrazione” adottate dall’attuale amministrazione statunitense. Penso altresì alle detenzioni speciali di sospetti terroristi e alle straordinarie commissioni militari per l’accertamento delle relative responsabilità (istituite dalle amministrazioni precedenti all’attuale). Che non si tratti di processi penali in senso stretto, ma di “semplici” iniziative amministrative, è dato ancor più preoccupante. L’elemento della dignità viene qui integralmente negato. Il “lato oscuro” si è fatto “chiaro”, ma a costo di emarginare la dignità umana dal discorso giuridico.
Detto per inciso, a me pare che l’esempio da ultimo proposto segnali una rimarchevole differenza fra costituzionalismo americano e costituzionalismo europeo (in particolare quello imperniato sull’art. 1 della Carta dei diritti fondamentali UE che riproduce alla lettera il primo articolo del Grundgesetz.
La costituzione americana, quella del Bill of Rights, non riconosce il valore assoluto della dignità umana (nei termini poco fa accennati): tant’è vero che – in caso di necessità – non esita a introdurre regole che sopprimono integralmente diritti inviolabili (come accade con la pena di morte, con l’introduzione di giudici straordinari, con la pratica autorizzata delle torture, con l’arresto e l’espulsione di soggetti “irregolari” in spregio dell’habeas corpus).
Il costituzionalismo europeo invece – almeno fino ad ora – considera non scalfibile la dignità della persona nel suo nucleo più intimo. Sarebbero impensabili in Italia o in Germania, nel senso che non sfuggirebbero alla censura della Corte costituzionale, le “remigrazioni violente” alle quali ci ha abituati la cronaca d’oltre Atlantico.
Credo che la differenza dipenda da questo: le costituzioni europee del secondo dopoguerra (in particolare, quella tedesca e quella italiana) sono nate dal ripudio di ordinamenti totalitari che hanno subordinato l’individuo alla ragion di Stato. Ordinamenti che, nell’affermare la supremazia dello Stato sull’individuo, non hanno esitato a infliggere gravi lesioni alla dignità umana. Le “ferite” che ne sono derivate hanno lasciato altrettante “cicatrici” nella solenne affermazione dei diritti inviolabili della persona, presidiati dalla dignità umana
Chiudo con il cenno a una questione attuale nella quale mi par di un efficace esempio di “lato oscuro del diritto”.
Riguarda una parte della normativa italiana sui migranti e sulla loro detenzione nei Centri di Permanenza per il Rimpatrio che mi pare in evidente contrasto con la dignità umana e con il criterio di proporzionalità. Alludo al possibile, sproporzionato protrarsi (fino a 18 mesi) di una detenzione amministrativa, in condizioni persino peggiori di quella carcerarie. Il confinamento dello straniero in un luogo determinato, che lo privi della libertà personale è previsto anche dalla normativa europea (regolamento (UE) 2013/604 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013), ma se si vuol rispettare la dignità della persona, ciò deve avvenire con il minor sacrificio possibile per chi subisce questo stato di cattività, vale a dire, per il tempo strettamente necessario ad accertare lo status del migrante, come dice l’art. 14 comma 1 t.u. imm., che viene però poi corretto dal comma 5 dove si regola diversamente la possibile durata nei CPR e senza ingiustificate limitazioni dei suoi diritti individuali. Deve inoltre avvenire nei modi stabiliti dalla legge, non per via di atti amministrativi lasciati alla regolamentazione secondaria, alla discrezionalità del prefetto o del Ministro degli interni e, per questo, sottratti al controllo della Corte costituzionale. Una recente sentenza (la n. 95 del 2025) ha rilevato nell’art. 14 t.u. immigrazione un vulnus all’art. 13 cost., perché dovrebbe essere la legge ordinaria a prevedere anche i modi di privazione della libertà personale nei CPR. La Corte si è però dovuta fermare alla semplice declaratoria “virtuale” di illegittimità e ha rigettato come inammissibile la questione sollevata da un giudice di pace romano, giacché spetta al legislatore colmare la lacuna. Ecco un lato oscuro che reclama chiarezza.
**Ordinario di Procedura Penale nell’Università Alma Mater Studiorum di Bologna.
(Testo della relazione svolta nel corso del convegno dal titolo Cuore di tenebra. Il lato oscuro del diritto, organizzato dei prof. Massimo La Torre, Elena Andolina e Francesco Siracusano presso l’Università “Magna Graecia” di Catanzaro nei giorni 29 e 30 giugno 2026. Una versione ulteriormente aggiornata e ampliata di questa stessa relazione sarà pubblicata nel volume destinato a raccogliere gli atti del convegno).
[1] Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, in Festschrift für Forsthoff 1967 (Säkularisation und Utopie. Ebracher Studien. Ernst Forsthoff zum 65. Geburtstag. Kohlhammer, Stuttgart u. a. 1967, p. 75 ss.; trad. it. La nascita dello Stato come processo di secolarizzazione, in E. W. Böckenförde, Diritto e secolarizzazione, Dallo Stato moderno all’Europa unita, Bari-Roma, Laterza, 2007, p. 33 ss.
[2] G. Sertoli, Prefazione a Cuore di tenebra, Torino, Einaudi, 1974, p. 9.
[3] Per una più completa spiegazione di questa particolare evoluzione del diritto processuale penale contemporaneo con riguardo alle interconnessioni fra processo e diritto penale sia consentito rinviare a R. Orlandi, Postulati del processo penale contemporaneo tra principi “naturali” e concezioni normative, in Riv. it. dir. e proc. pen. 2024, in particolare p. 484 e nota 52.
[4] Si spiegano così le sentenze con le quali il Bundesverfassungsgericht ha coniato il diritto fondamentale all’autodeterminazione informativa (nel 1983) e all’uso confidenziale delle tecnologie informatiche (2007). La prima delle due decisioni fu giustificata dal diffondersi dei personal computers che – già all’inizio degli anni ’80 del secolo scorso – permettevano di effettuare indagini informatiche, elaborando e incrociando i tempi rapidissimi grandi quantità di dati personali. La seconda pronuncia fu provocata dall’uso investigativo dei captatori informatici, che sarebbe stato riduttivo regolare alla luce del diritto inviolabile alla segretezza e comunicazione di corrispondenza: restava infatti scoperto l’uso di codeste tecniche investigative nelle cosiddette “perquisizioni online”. La creazione di un diritto inviolabile di nuovo conio consentì di coprire quello spazio e obbligò il legislatore tedesco a intervenire con apposita normativa processuale per disciplinare le perquisizioni informatiche. Ciò che non è accaduto in Italia, dove il problema dei captatori informatici è affrontato solo nella limitata prospettiva delle intercettazioni di comunicazioni (art. 266 comma 2-bis). Per ulteriori dettagli e riflessioni sul punto cfr. Orlandi, Postulati del processo penale, cit. p. 479 ss.
