a cura dell’Osservatorio 231 –
Corte di cassazione; Sez. VI Penale; sentenza 5 gennaio 2026, n. 143; Pres. Giordano Emilia Anna; Rel. Di Geronimo Paolo; Ca. Gr. (Avv.ti Ma. Ma. e Fr. Ve.).
… Omissis …
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito precisati.
2.Il primo motivo di ricorso, con il quale si deduce l’inammissibilità dell’appello cautelare, è infondato.
Il ricorrente sostiene che il pubblico ministero avrebbe dovuto proporre impugnazione specificando anche le ragioni sottese alla sussistenza del periculum in mora, ritenendo che tale elemento sarebbe stato sostanzialmente escluso dall’ordinanza emessa dal g.i.p.
Premesso che dalla lettura del provvedimento genetico non emerge affatto un diretto esame della sussistenza delle esigenze cautelari, deve ritenersi che la dedotta inammissibilità non sussista.
Sul tema è sufficiente richiamare il principio, anche recentemente ribadito, secondo cui l’impugnazione del pubblico ministero, avverso il provvedimento di diniego di emissione dell’ordinanza cautelare per l’insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, devolve al giudice di appello la verifica di tutte le condizioni richieste per l’adozione della misura prospettate nella originaria richiesta, dovendosi ritenere ammissibile l’appello con cui il pubblico ministero si limiti a contestare il mancato riconoscimento della gravità indiziaria, senza nulla dedurre in ordine alle esigenze cautelari rappresentate nella richiesta, ma non considerate dal giudice per le indagini preliminari (Sez. 6, n. 5332 del 6/12/2023, dep. 2024, Vignola, Rv. 286061).
Nel caso dell’appello avverso il rigetto della richiesta di misura cautelare, il Tribunale della libertà funge non solo come organo di revisione critica del provvedimento reiettivo alla stregua dei motivi di gravame del P.M., ma anche come giudice al quale è affidato il potere-dovere di riesaminare ex novo la vicenda cautelare nella sua interezza, sicché è espressamente devoluto al suo esame il vaglio sulle esigenze cautelari così come prospettate nell’originaria richiesta, sempre che su tale requisito non si sia pronunciato il giudice per le indagini preliminari, nel qual caso è richiesto, a pena di inammissibilità, una specifica impugnazione da parte del pubblico ministero.
3.Il secondo e terzo motivo, esaminabili congiuntamente, risultano fondati.
Il Tribunale del riesame ha dedicato gran parte della motivazione alla ricostruzione delle condotte ascritte ai due protagonisti della vicenda, pacificamente individuati in Ca.Ma. e Mo.Ma. (pg. 5/62), per poi affermare che la realizzazione delle condotte illecite presupponeva necessariamente l’esistenza di strutture societarie predisposte per fungere da schermo giuridico, mediante l’affidamento delle stesse a meri prestanome.
In tale contesto, il ruolo di Ca.Gr. sarebbe stato quello di fungere da prestanome del fratello, quale amministratore della Ca. Appalti e, in tale qualità, di consentire la strumentalizzazione delle risorse societarie nell’esecuzione di appalti formalmente aggiudicati da società terze, come pure di partecipare a gare di appello oggetto di turbativa.
3.1. Occorre premettere che, rispetto alle specifiche condotte ascritte a Ca.Gr., non può invocarsi il giudicato cautelare, posto che tale preclusione sorge non già per effetto della mancata impugnazione dell’ordinanza che ha escluso la gravità indiziaria rispetto a tali reati, essendo necessario l’esaurimento degli strumenti impugnatori che, nel caso di specie, non sono stati attivati.
Non risulta fondata, pertanto, la tesi difensiva secondo cui l’esclusione del concorso nelle condotte integranti i reati fine, non essendo state oggetto di impugnazione da parte del pubblico ministero, determinerebbe l’impossibilità di valutare incidentalmente tali fatti ai fini del riconoscimento dell’ipotesi associativa.
3.2. Pur ritenendo ammissibile la valutazione compiuta dal Tribunale sull’intero compendio fattuale, ritiene la Corte che l’ipotesi associativa non sia assistita dal requisito della gravità indiziaria.
Per consolidata giurisprudenza, ai fini della configurabilità del delitto di associazione per delinquere, è necessaria la predisposizione di un’organizzazione strutturale, sia pure minima, di uomini e mezzi (funzionale alla realizzazione di una serie indeterminata di delitti, nella consapevolezza, da parte dei singoli associati, di far parte di un sodalizio durevole e di essere disponibili ad operare per l’attuazione del programma criminoso comune (Sez. 6, n. 3886 del 7/11/2011, dep. 2012, Papa, Rv. 251562).
L’esistenza dell’associazione non può esser desunta dalla mera commissione di una pluralità di reati scopo, essendo necessario che le modalità di esecuzione conclamino l’esistenza di un vincolo associativo, quale entità del tutto indipendente dalla concreta esecuzione dei singoli delitti-scopo (Sez. 6, n. 12530 del 24/9/1999, Tinnirello, Rv. 216391).
3.3. Applicando tali principi al caso di specie, è agevole ritenere la correttezza dell’esclusione dell’ipotesi associativa, nella misura in cui non sono emersi i requisiti essenziali per ritenere che i protagonisti della vicenda agissero in maniera coordinata e nella consapevolezza di partecipare ad un sodalizio, piuttosto che di concorrere nelle attività delittuose in cui l’unico dominus era individuato in Ca.Ma.
A ben vedere, l’ordinanza impugnata si fonda su un’ipotesi non assistita da elementi che, sia pur a livello di gravità indiziaria, consentano di affermare la consapevolezza in capo al ricorrente che l’attività illecita veniva svolta in un contesto associativo, dovendosi ritenere che le condotte si esaurivano nel rapporto diretto e unipersonale con Ca.Ma.
Del resto, non è neppure stata indicata la ragione per la quale le attività illecite del predetto avrebbero richiesto la costituzione di una sia pur rudimentale struttura associativa, che non può neppure essere desunta dalla mera circostanza dell’impiego di plurime compagini societarie, tutte a vario titolo riconducibili a Ca.Ma.
In conclusione, quindi, deve ritenersi che l’ordinanza impugnata ha reso una motivazione ai limiti della mera apparenza, deducendo la sussistenza dell’associazione senza individuare quelli che sono i requisiti minimi per configurare l’esistenza di un sodalizio criminoso e, sostanzialmente, sovrapponendo ipotesi di concorso nel reato con quella del reato associativo.
4.Risultano, inoltre, fondate anche le censure mosse in relazione alla insussistenza delle esigenze cautelari e alla idoneità della misura interdittiva disposta dal Tribunale dell’appello cautelare.
Sul tema è opportuno richiamare l’iter logico seguito dal Tribunale, incentrato sul fatto che le società – riconducibili a Marco Ca.Gr. – sono tutt’ora attive, il che consentirebbe la prosecuzione dell’attività delittuosa.
4.1. A ben vedere, il Tribunale individua il rischio di reiterazione del reato con specifico riguardo all’operatività delle società, piuttosto che all’apporto fornito dai singoli imputati.
Si tratta di una valutazione astrattamente corretta, nella misura in cui – seguendo l’ipotesi della sussistenza dell’associazione – individua nella perdurante l’operatività degli schermi societari lo strumento per la prosecuzione dell’attività illecita.
Rispetto a tale ipotesi, tuttavia, risulta del tutto eccentrica l’adozione della misura interdittiva disposta nei confronti del soggetto che, formalmente, ha la legale rappresentanza dell’ente e funge da prestanome del reale dominus.
Se il rischio di reiterazione dei reati è diretta conseguenza della perdurante attività della società, l’unica misura idonea e proporzionalmente giustificata è da individuarsi nella misura interdittiva nei confronti dell’ente e non già del fittizio amministratore che, per definizione, può essere agevolmente sostituito.
4.2. Occorre dar atto che, nel presente procedimento, non risulta che la pubblica accusa abbia proceduto nei confronti delle società coinvolte, facendo valere la responsabilità ex D.Lgs. n. 231 del 2001, pur se gran parte dei reati contestati rientrano tra quelli presupposto dell’illecito dell’ente.
A tal riguardo si deve precisare che la scelta di procedere o meno nei confronti dell’ente, sempre che se ne ravvisino i presupposti, non è discrezionale, posto che la disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 231 del 2001, pur contemplando una responsabilità non dichiaratamente penale e, quindi, sottratta al principio costituzionale dell’obbligatorietà dell’azione penale ex art. 112 Cost., è pur sempre contemplata in un provvedimento legislativo che, per sua natura, non è suscettibile di applicazione discrezionale.
Né a diverse conclusioni conduce la circostanza che, nell’ambito del procedimento a carico degli enti, si riconosce direttamente al pubblico ministero il potere di archiviazione dell’illecito amministrativo, ai sensi dell’art. 58, D.Lgs. n. 231 del 2001. Tale previsione, infatti, introduce esclusivamente una semplificazione nel procedimento di archiviazione, ritenendo non necessaria l’adozione di un decreto di archiviazione da parte del g.i.p., ma ciò non incide affatto sull’obbligo del pubblico ministero di attivarsi per l’accertamento dell’illecito dell’ente, sia pur al solo fine di disporre la successiva archiviazione, con decisione che è soggetta al controllo da parte del Procuratore generale, cui va comunicato il decreto motivato di archiviazione e che, ove dissenta, può procedere direttamente alla contestazione dell’illecito amministrativo.
In conclusione, deve affermarsi il principio per cui il pubblico ministero che proceda per un reato presupposto della responsabilità degli enti ex D.Lgs. n. 231 del 2001 e disponga di elementi idonei a dar avvio alle indagini nei confronti dell’ente, è obbligato a procedere al relativo accertamento, posto che – pur non applicandosi il principio costituzionale dettato dall’art. 112 Cost. – l’obbligatorietà del perseguimento degli illeciti da reato degli enti discende ex se dalla previsione normativa che ha introdotto tale forma di responsabilità.
4.3. Tale principio ha dirette ricadute sul delicato tema dei rapporti tra le misure cautelari applicabili alla persona fisica, autore del reato presupposto, e quelle previste nei confronti dell’ente.
In linea generale, il principio di proporzionalità, al pari di quello di adeguatezza, opera come parametro di commisurazione delle misure cautelari alle specifiche esigenze ravvisabili nel caso concreto, comportando che la misura applicata deve essere quella più adatta a prevenire lo specifico rischio di reiterazione, sottoponendo il destinatario a limitazioni che devono essere contenute entro il limite di quelle strettamente necessarie.
I due principi, pertanto, si integrano tra di loro e vanno a costituire le regole cui il giudice deve attenersi nell’applicazione della misura cautelare, valutando la specificità delle esigenze cautelari e l’effetto contenitivo che può derivarne, imponendo al giudice di motivare adeguatamente sulla impossibilità di conseguire il medesimo risultato attraverso una cautela alternativa meno invasiva, al fine di evitare un’esasperata compressione del diritto di proprietà e di libera iniziativa economica privata (sul tema, ex multis, si veda Sez. 6, n. 3514 del 18/12/2019, dep. 2020, Spinella, Rv. 2782222; così, sia pur con riguardo alle misure cautelari reali, Sez. 2, n. 29687 del 28/5/2019, Frontino, Rv. 276979).
La vicenda in esame pone l’ulteriore problema di verificare se ed in che misura la disciplina delle misure cautelari applicabili agli enti possa interferire con i requisiti di adeguatezza e proporzionalità delle misure cautelari personali. La risposta al quesito deve essere sicuramente positiva, quanto meno in relazione al profilo dell’individuazione della misura cautelare maggiormente adeguata a fronteggiare lo specifico rischio di reiterazione.
A tal riguardo deve preliminarmente evidenziarsi che la responsabilità penale e quella da reato degli enti hanno un presupposto comune, costituito dalla commissione di determinati reati, sicché anche le esigenze cautelari sono necessariamente destinate ad interferire tra di loro, a prescindere dalla loro adozione nei confronti dell’autore del reato presupposto ovvero direttamente in capo all’ente.
4.4. Partendo da tale affermazione, si ritiene corretto affermare che la valutazione di idoneità e adeguatezza deve essere compiuta valutando il complessivo ventaglio di misure astrattamente applicabili considerando, pertanto, non solo quelle applicabili all’autore del reato presupposto, ma anche quelle direttamente rivolte all’ente.
Ne consegue che ove il rischio di reiterazione risulti meglio contenibile mediante l’applicazione di una misura interdittiva nei confronti dell’ente, quest’ultima deve ritenersi di per sé adeguata e sufficiente, rendendo non necessaria l’adozione di ulteriori limitazioni alla libertà dell’autore del reato presupposto.
Deve, pertanto, affermarsi il principio in virtù del quale, nel caso di commissione di reati che costituiscono anche il presupposto della responsabilità da reato degli enti, il giudizio di proporzionalità e adeguatezza delle misure deve essere svolto secondo una valutazione complessiva, sulla cui base stabilire se e quale misura sia idonea a contenere il rischio di reiterazione, al fine di evitare che si addivenga alla non necessaria compressione dei diritti della persona fisica lì dove ciò non è strettamente necessario, essendo maggiormente adeguate le misure cautelari adottabili nei confronti dell’ente.
Né il giudizio di adeguatezza può mutare a seconda della scelta compiuta dalla pubblica accusa di non attivarsi per perseguire l’illecito dell’ente e, conseguentemente, adottare le più idonee misure cautelari previste nei suoi confronti. L’omessa attivazione dei poteri di indagine e, quindi, anche delle correlate iniziative cautelari esperibili a carico degli enti, non può legittimare il pubblico ministero a concentrare la risposta repressiva nei soli confronti della persona fisica.
4.5. Applicando tale principio al caso di specie, deve ritenersi che, nel caso di specie, il periculum che la misura cautelare intendeva prevenire era diretta conseguenza non già dell’assunzione da parte dell’indagato di cariche direttive all’interno della società, bensì del fatto che la società in quanto tale continuava ad operare.
Ne consegue che l’unica misura cautelare realmente idonea e adeguata a prevenire il rischio di reiterazione rappresentato dalla pubblica accusa era da individuarsi nella misura interdittiva applicabile in capo all’ente.
5.Alla luce di tali considerazioni, l’ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio, non residuando margini di ulteriore valutazione per giungere ad una diversa soluzione.
Deve ribadirsi, infatti, che va disposto l’annullamento senza rinvio della ordinanza del Tribunale del riesame in materia di cautela personale laddove l’eventuale giudizio rescissorio, per l’esaustiva disamina del materiale probatorio già operata nelle precedenti fasi di merito, non potrebbe colmare l’accertata carenza dei gravi indizi di colpevolezza (Sez. 6, n. 40170 del 21/9/2022, Ciurar, Rv. 283944; negli stessi termini, ma in relazione al giudizio di merito, Sez. 6, n. 18125 del 22/10/2019, Bolla, Rv. 279555-19).
A maggior ragione, nel caso di specie, deve disporsi l’annullamento senza rinvio essendosi rilevata l’intrinseca insussistenza del requisito dell’adeguatezza della misura cautelare disposta.
… Omissis …
IL COMMENTO
Sommario: 1. Il caso di specie – 2. Responsabilità penale, amministrativa o tertium genus? Il vero volto del D.Lgs. 231/2001 – 3. Ente e persona fisica: la diversa applicazione delle misure cautelari – 4. Conclusioni
La sentenza in esame è di particolare interesse in quanto affronta alcuni importanti temi giuridici in ordine alla valutazione che il giudice deve compiere sull’applicazione o meno delle misure cautelari nei confronti delle persone giuridiche – ex d.lgs. 231/2001 – ovvero nei confronti delle persone fisiche.
La decisione in commento, in primo luogo, accoglie il motivo di ricorso presentato dal ricorrente laddove ritiene l’apparenza della motivazione in relazione alla sussistenza dell’associazione per delinquere contestata.
In secondo luogo – e ai fini che qui interessano – la Corte ritiene fondate le censure relative alla insussistenza delle esigenze cautelari nonché alla mancanza di idoneità della misura interdittiva nei confronti della persona fisica quando i reati sono commessi, esclusivamente, nell’interesse e a vantaggio dell’ente.
Invero, il rischio di reiterazione, commenta il Supremo Collegio, va individuato non nell’attività svolta dagli indagati-persone fisiche (che ben potrebbero essere sostituiti all’interno della compagine aziendale con altri soggetti), ma nella prosecuzione dell’attività posta in essere dalla società, la cui responsabilità, ai sensi del d.lgs. 231/2001, tuttavia, non era stata fatta valere dall’accusa. Solamente la contestazione a carico della società avrebbe consentito di individuare la più idonea misura cautelare, senza inutili sacrifici per la persona fisica.
La Corte, infatti, conclude nel senso che l’unica misura idonea e adeguata (e anche sufficiente) avrebbe dovuto essere quella interdittiva da applicare, non già nei confronti della persona fisica, bensì nei confronti dell’ente stesso.
1.Il caso di specie
Il Tribunale di Lecce, con ordinanza emessa in data 18.04.2025, in accoglimento dell’appello del pubblico ministero riformava la decisione del G.i.p. in relazione alla sussistenza del presupposto della gravità indiziaria della partecipazione all’associazione a delinquere finalizzata alla commissione di reati quali: corruzione, turbata libertà degli incanti, truffa aggravata, frode nelle pubbliche forniture con garanzia di illecita assegnazione di plurimi appalti pubblici. A differenza del G.i.p., il quale aveva escluso l’associazione, il Tribunale del Riesame aveva applicato la misura interdittiva, con durata pari a nove mesi, del divieto di esercitare attività imprenditoriale e di assumere uffici direttivi in imprese e persone giuridiche. L’indagato proponeva ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi: inammissibilità dell’appello cautelare per omessa censura della sussistenza delle esigenze cautelari; vizio di motivazione e violazione di legge relativamente alla ritenuta sussistenza della gravità indiziaria, tra l’altro non motivata nell’appello avverso la decisione del G.i.p. e in violazione del giudicato cautelare; vizio di motivazione e violazione di legge per mancata esclusione dell’elemento soggettivo del reato; mancata individuazione di elementi da cui desumere il rischio di reiterazione anche in considerazione del fatto che Ca. Ma. non risulta direttamente coinvolto nella commissione dei reati fine.
2.Responsabilità penale, amministrativa o tertium genus? Il vero volto del D.Lgs. 231/2001
La Sesta Sezione della Cassazione, tra i molteplici argomenti giuridici trattati, affronta il tema, alquanto dibattuto, sulla natura della responsabilità ai sensi del d.lgs. 231/2001: si tratta di responsabilità penale, amministrativa ovvero di un terzo genere che potremmo definire misto?
La decisione in commento ritiene che la disciplina introdotta dalla 231 non contempli una responsabilità “dichiaratamente” penale.
Sul punto, sussistono diversi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali.
Orbene, com’è noto, con l’introduzione del D.Lgs. 231/2001, il legislatore ha abbandonato il principio secondo il quale societas delinquere non potest per disciplinare i reati commessi direttamente dagli enti.
Nello specifico, l’art. 5 del Decreto stabilisce che: “L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio”.
Una volta individuata la norma di riferimento, occorre chiedersi che tipo di responsabilità possa essere riconosciuta in capo alle società, del tutto distinta rispetto alla responsabilità penale del singolo soggetto che commette il reato.
La dottrina e la giurisprudenza non hanno mai offerto un orientamento univoco: 1) secondo un’opinione minoritaria la responsabilità dell’ente sarebbe sostanzialmente penale; 2) secondo altra opinione, in linea con un’interpretazione letterale dell’art. 2 del Decreto, si tratterebbe di una responsabilità formalmente, e sostanzialmente, amministrativa in quanto, afferma l’art. 2 che “L’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto”; 3) secondo un orientamento dottrinale, si tratterebbe di un tertium genus[1].
Invero, anche dalla sentenza in esame, emerge una natura quasi ibrida della responsabilità in capo alla società (“… non dichiaratamente penale”).
Tutto ciò dipende – nonostante il tema non sia stato trattato specificamente dalla Sesta Sezione – dal diverso percorso valutativo che deve essere compiuto per giungere alla prova della responsabilità in capo agli enti.
Ed infatti, l’ente è ritenuto responsabile solo e soltanto nel caso in cui il reato presupposto sia commesso nel suo interesse o a suo vantaggio, dovendosi escludere, di conseguenza, la sua colpevolezza nelle ipotesi in cui l’interesse o il vantaggio siano, unicamente, del soggetto agente o di terzi.
Ed ancora. La responsabilità è da intendersi esclusa laddove l’ente riesca a dimostrare di aver adottato i necessari obblighi di direzione o vigilanza mediante l’attuazione efficace di “un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi”[2].
Sul punto, Confindustria, a giugno 2021, ha dettato delle Linee Guida che disciplinano le ipotesi di responsabilità dell’ente in relazione all’adozione dei modelli di controllo e prevenzione idonei a prevenire la commissione di reati, si dice infatti che l’obiettivo è quello di “orientare le imprese nella realizzazione di tali modelli, non essendo proponibile la costruzione di casistiche decontestualizzate da applicare direttamente alle singole realtà operative”.
Ciò posto, ancora una volta, nella perdurante incertezza, la sentenza in commento ha offerto un ulteriore spunto sull’analisi della natura della responsabilità dell’ente laddove ha ritenuto che il pubblico ministero non possa operare discrezionalmente nell’esercizio dell’azione penale, che deve essere intesa come obbligatoria[3]. Da ciò si deduce che la responsabilità da reato dell’ente non è sottratta all’obbligatorietà dell’azione penale.
La Sesta Sezione, a sostegno di tale conclusione, ha ritenuto che nemmeno il potere di archiviazione attribuito direttamente al pubblico ministero, ai sensi dell’art. 58 d.lgs. 231/2001, possa incidere sul dovere, in capo allo stesso, di attivarsi per l’accertamento dell’illecito dell’ente.
Tale previsione, infatti, introduce esclusivamente una semplificazione nel procedimento di archiviazione – senza l’adozione di un decreto di archiviazione da parte del g.i.p. – che nulla ha a che fare con l’obbligo del pubblico ministero di procedere a carico dell’ente, sia pur al solo fine di disporre la successiva archiviazione.
Da tali principi derivano numerose conseguenze, sul piano pratico, anche in punto di applicabilità delle misure cautelari nei confronti delle persone fisiche ovvero dell’ente.
3. Ente e persona fisica: la diversa applicazione delle misure cautelari
La persona fisica, com’è noto, può essere attinta da un provvedimento che dispone una misura cautelare soltanto qualora sussistano gravi indizi di colpevolezza ed esigenze cautelari: occorre, dunque, che sia stato commesso un fatto antigiuridico, sussumibile nella fattispecie di reato contestata e che vi sia l’esigenza di anticipazione degli effetti prodotti da una sentenza di condanna, con la differenziazione a seconda che si tratti di una misura cautelare reale o personale.
Nel caso di reato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, invece, la disciplina delle misure cautelari deve essere analizzata da un altro punto di vista: occorre differenziare le misure applicabili alla persona fisica, autore del reato presupposto, da quelle applicabili all’ente, nel cui interesse o vantaggio è stato commesso il reato, soprattutto in relazione al rischio di reiterazione.
La sentenza in commento, infatti, pone l’attenzione proprio sul periculum da individuare nel caso concreto.
Il giudice deve valutare se il rischio di reiterazione del reato sia ravvisabile nella condotta posta in essere dal singolo soggetto-persona fisica (che, si badi bene, può sempre essere sostituito all’interno della compagine aziendale) ovvero nella pericolosità che deriva dalla prosecuzione dell’attività di impresa (… A ben vedere, il Tribunale individua il rischio di reiterazione del reato con specifico riguardo all’operatività delle società, piuttosto che all’apporto fornito dai singoli imputati”).
A questo punto della riflessione, la Corte non poteva non fare riferimento ai principi di proporzionalità ed adeguatezza della misura, concludendo che, laddove il rischio di recidivanza sia esclusivamente identificabile nella continuazione dell’attività aziendale che si assume essere illecita “l’unica misura idonea e proporzionalmente giustificata è da individuarsi nella misura interdittiva nei confronti dell’ente […]” e non nei confronti della persona fisica.
La giurisprudenza di legittimità ha evidentemente operato un’inevitabile distinzione fra persona giuridica e persona fisica, specificando che la misura cautelare applicabile deve sempre essere commisurata ai principi di adeguatezza e proporzionalità nel caso concreto.
Il principio di diritto che se ne trae è il seguente: ove il rischio di reiterazione risulti meglio contenibile mediante l’applicazione di una misura interdittiva nei confronti dell’ente, quest’ultima deve ritenersi di per sé adeguata e sufficiente, rendendo non necessaria l’adozione di ulteriori limitazioni alla libertà dell’autore del reato presupposto.
Nel caso di commissione di reati che costituiscono anche il presupposto della responsabilità da reato degli enti, il giudizio di proporzionalità e adeguatezza delle misure deve essere svolto secondo una valutazione complessiva, sulla cui base stabilire se e quale misura sia idonea a contenere il rischio di reiterazione, al fine di evitare che si addivenga alla non necessaria compressione dei diritti della persona fisica li dove ciò non è strettamente necessario, essendo maggiormente adeguate le misure cautelari adottabili nei confronti dell’ente.
Né il giudizio di adeguatezza può mutare a seconda della scelta compiuta dalla pubblica accusa di non attivarsi per perseguire l’illecito dell’ente e, conseguentemente, adottare le più idonee misure cautelari previste nei suoi confronti. L’omessa attivazione dei poteri di indagine e, quindi, anche delle correlate iniziative cautelari esperibili a carico degli enti, non può legittimare il pubblico ministero a concentrare la risposta repressiva nei soli confronti della persona fisica.
4. Conclusioni
In conclusione, la pronuncia in esame risulta essere particolarmente interessante in quanto ritiene che la valutazione del giudice sul rischio di recidivanza, nel caso di illeciti commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente, in base ai principi di adeguatezza e proporzionalità della misura, debba essere effettuata direttamente in relazione alla condotta della società e, di conseguenza, alla prosecuzione dell’attività di impresa che diviene (essa stessa) un potenziale e concreto rischio di reiterazione del reato.
Se cosi è, l’unica misura adeguata risulta essere quella a carico dell’ente e non già nei confronti delle persone fisiche (soci, amministratori, dipendenti) che ben potrebbero essere sostituite all’interno della compagine aziendale.
Di tal che, il pregio di tale orientamento giurisprudenziale consiste nella decisione di non compromettere il diritto alla libertà delle persone fisiche che sarebbe violato in ragione della sola scelta, compiuta dal pubblico ministero, di non voler esercitare l’azione penale nei confronti dell’ente.
Si tratta, tuttavia, di una disciplina in continua evoluzione, la cui architettura richiederà certamente ulteriori e futuri interventi, da parte della Suprema Corte, analoghi a quello analizzato.
[1] “Manuale di diritto processuale penale”.
[2] Art. 7, co. 2 D.Lgs. 231/2001.
[3] “deve affermarsi il principio per cui il pubblico ministero che proceda per un reato presupposto della responsabilità degli enti ex D.Lgs. 231 del 2001 e disponga di elementi idonei a dar avvio alle indagini nei confronti dell’ente, è obbligato a procedere al relativo accertamento, posto che – pur non applicandosi il principio costituzionale dettato dall’art. 112 Cost. – l’obbligatorietà del perseguimento degli illeciti da reato degli enti discende ex se dalla previsione normativa che ha introdotto tale forma di responsabilità”.
