di Lorenzo Zilletti*
Gaetano Insolera non ha bisogno di particolari presentazioni: il suo impegno di avvocato ha sempre affiancato e vivificato, fin dall’inizio della carriera, quello dello studioso e docente universitario di diritto penale. Di proposito, non ho detto “accademico”, ben conoscendo la sua idiosincrasia per quel termine. «E hai fatto bene. Le parole “accademia”, “accademici”, suonano stucchevoli. Vorrebbero dipingere un mondo rarefatto, aulico, depurato dalle ruvidità con cui invece si maneggia lo strumentario penalistico nelle aule di giustizia. Preferisco parlare di Università, un luogo in cui mi avrebbe fatto piacere imbattermi in più spirito critico, al limite dell’eterodossia: un antidoto contro il veleno dell’albagìa professorale e del troppo diffuso servilismo. “Accademico” è chi non getta lo sguardo oltre il giardino, cullandosi nella sua eleganza rassicurante e finendo per non cogliere il contesto reale delle cose; l’asprezza degli scenari politico-sociali in cui si cala la materia che studiamo».
Benché il tecnicismo giuridico sia tramontato da un pezzo, fa sempre bene rammentare la dimensione politica del diritto penale, scoprire il velo che ammanta di apparente neutralità concetti en vogue come prevedibilità, diritto vivente, nomofilachìa e via proseguendo. Dietro, si gioca una partita di potere e tra poteri, sempre sulla pelle dell’individuo.
«Chi tiene alla democrazia, deve sorvegliare le sue transizioni. Occuparsi di rapporti tra poteri è un ufficio culturale dal quale i penalisti non possono esimersi, ispirandosi a un’unica e precisa deontologia: difendere l’individuo e i suoi diritti – si tratti anche dell’incarnazione del diavolo – dinanzi alla più potente macchina punitiva inventata dalla modernità».
Per svolgere questo compito non bastano coraggio e indipendenza. Occorre un sistema che creda nella dialettica accusa-difesa, che favorisca il contraddittorio, che assicuri terzietà e imparzialità del giudice. In una parola, quel garantismo che non abbiamo avuto la buona sorte di conoscere nella sua pienezza.
«Un sistema penale garantista rimanda necessariamente al liberalismo politico. E cioè a un’ideologia che mette al centro l’individuo e la difesa dei suoi diritti di libertà, contro l’esercizio della pretesa punitiva dello Stato. Insomma, un sistema “negativo”, fatto di limiti, in cui la libertà cresce in misura inversamente proporzionale alla diminuzione della coercizione. Accanto a quest’accezione, per così dire, classica di garantismo si è andata affermandone una di tipo sostanziale, con valenza propositiva: si vuole che lo Stato si impegni nel perseguire obiettivi solidaristici, di perequazione e ristoro nei confronti di ingiustizie storiche. Tutto corretto, tutto condivisibile, finché questo garantismo propositivo non si rivolge alla risorsa penale. Lì nascono i problemi e il diritto penale rischia di assumere i tratti di una nuova pedagogia sociale; di trasformarsi in strumento per la realizzazione dell’uguaglianza sostanziale. Un’operazione censurabile e dagli esiti incerti, destinata più prevedibilmente ad espandere una penalità che continuerà comunque a colpire anche i suoi tradizionali destinatari. Non si tocchi, quindi, lo statuto di “limite negativo” del garantismo penale: i diritti del cittadino, di fronte alla pretesa punitiva pubblica, non possono e non devono essere influenzati o limitati dall’eventuale bontà dello scopo degli obiettivi sociali e solidaristici assunti dallo Stato».
Si è parlato di rapporti tra poteri. Vogliamo soffermarci su quello davvero egemone negli ultimi trent’anni? Riflettere su come gli equilibri attuali siano ben diversi da quelli disegnati dal Costituente?
«Quando fu scritta la Costituzione, il ruolo del giudice era inteso come quello di un tecnico applicatore della legge. La preoccupazione comune a tutte le forze politiche uscite dal fascismo era rivolta alle prevaricazioni dell’esecutivo e quindi si rafforzarono soprattutto le prerogative del Parlamento. Lo schieramento di centrodestra dell’epoca confidava in un assetto burocratico e gerarchico della magistratura, che assicurasse stabilità e conservazione. Nei partiti marxisti prevaleva il mito giacobino della vittoria politica e diffidenza verso i temi della giustizia. Fu soltanto alla fine degli anni Sessanta del secolo scorso che si affermò progressivamente il ruolo politico del giudice ed ebbe inizio la stagione del collateralismo tra correnti della magistratura e partiti, poi anch’essa superata con la fine della prima repubblica.
Dinanzi a quella rapida crescita della politicizzazione dell’ordine giudiziario, mancò del tutto una riflessione parallela sulla compatibilità con i princìpi di un regime democratico di magistrati indipendenti e al contempo politicamente attivi».
Fu una grande ingenuità di una parte della politica trascurare quella riflessione. Qualcuno non comprese il potenziale che sprigionava da quel mutamento di pelle del giudiziario. Qualcun altro lo comprese anche troppo, ma gli faceva gioco per conseguire il successo politico che il pur crescente consenso elettorale non gli assicurava.
«Il ceto giudiziario ha dimostrato straordinaria capacità organizzativa, dotandosi di un “sindacato” che, con sapienza, ha progressivamente accompagnato alle tutele corporative un’azione politica diretta. Il tutto schermandosi sotto l’ombrello del diritto alla libera manifestazione di pensiero. La composizione del CSM, squilibrata in favore dei magistrati, ha trasformato quest’organo, immaginato dai costituenti come garante dell’indipendenza della funzione giudiziaria, in una cassa di risonanza dell’ANM, con un’autopoiesi di ruoli e competenze sempre crescenti, invalse nella prassi. Palazzo dei Marescialli è diventato il luogo della gestione e della composizione dei conflitti politici tra le correnti, ivi compreso quelli concernenti le nomine dei capi degli uffici direttivi».
Oggi l’organizzazione che tu descrivi favorisce l’opposizione al Governo in carica, soprattutto sul tema della riforma costituzionale ordinamentale, ma non soltanto.
«Lo si è detto per Magistratura democratica, ma per alcuni aspetti può valere anche per ANM: si tratta delle uniche comunità politiche sopravvissute alla fine della prima Repubblica, a cui peraltro parecchi dei loro esponenti contribuirono. Modus operandi, strutture organizzative, ricordano molto l’altrove scomparsa “forma partito”. Dietro l’usbergo dell’irrinunciabile ruolo di garanzia, quella magistratura costituisce la punta di lancia di una vera e propria opposizione politica: la riforma Nordio, per me non abbastanza incisiva e capace di mutare davvero lo stato delle cose, ha avuto almeno l’effetto di renderlo chiaramente visibile».
È impresa difficile riallineare Costituzione materiale e Costituzione formale: la politica ha ceduto troppo. I supplenti, dopo qualche tempo, tornano a casa. Qui hanno eclissato i titolari, espropriandoli delle loro funzioni. Pro futuro faccio mio l’auspicio che sta nel titolo dell’ultimo lavoro di Massimo Luciani, Ogni cosa al suo posto, ma stento a credere in passi indietro del potere giudiziario e nella resurrezione di quello legislativo. Troppo bello: sarei tornato ai tempi in cui all’Università ci insegnavano che le leggi le scrive il Parlamento. A proposito, affrontiamo anche il tema del formante giurisprudenziale (ormai giudiziario) e del diritto vivente? Della legalità e certezza soppiantate dalla prevedibilità? Dei decantati dialoghi tra le Corti? Dell’interpretazione costituzionalmente conforme, affidata a ogni singolo giudice?
«Inviti la lepre a correre… Del resto, lo abbiamo fatto già – e penso abbastanza bene – quando lavoravamo assieme al Centro Marongiu, con le nostre tre Anatomie. Il diritto, come atto di volontà politicamente legittimato, ha come primo destinatario il cittadino e il suo contenuto non può essere identificato a posteriori. Ha un senso quindi parlare ancora di certezza del diritto anziché di prevedibilità delle decisioni giudiziarie. Solo il legislatore può agire in base a valutazioni di opportunità. Il positivismo – oggi – è perfettamente consapevole della polisemìa dei termini del linguaggio, dell’impossibilità cioè che un testo manifesti tutte le potenzialità significanti fuori dal concreto contesto materiale. Deve però restare uno stacco netto tra legislatio e iurisdictio. L’interpretazione letterale andrebbe dunque ricollocata al posto primario che le compete in base all’art. 12 comma 1 delle disposizioni sulla legge in generale (in penale, da leggersi insieme all’articolo 14).
Regole analoghe valgono anche per l’interpretazione della Costituzione, salvo una differenza di gradazione, visto che ad essa compete fissare i valori di riferimento di una comunità. La capacità di orientamento offerta dal testo nelle interpretazioni della volontà legislativa opera come argine a teorizzazioni, fatte proprie anche da certa penalistica, per cui fra creazione e interpretazione della norma non vi sarebbe differenza, perché la seconda è la prima.
La creazione giurisprudenziale si iscrive allora in un’autonoma ideologia giudiziaria, la cui grammatica – l’interpretazione costituzionalmente conforme affidata ad ogni giudice – è una sorta di teologia costituzionale, talvolta alimentata da appartenenti alla stessa Corte costituzionale. Quali sarebbero i riferimenti sociali, gli interessi che orientano le idee e le soluzioni del formante giurisprudenziale? Diciamolo chiaramente: la nuova legalità, basata sulla creatività del giudice, almeno in penale ha una cifra tutta politica».
La nostra critica del presente trova importanti conferme nel pensiero di uno dei costituzionalisti più autorevoli, oggi divenuto giudice della Consulta. Mi riferisco di nuovo a Massimo Luciani e alla sua voce Interpretazione conforme a Costituzione, redatta per Enciclopedia del diritto: una lettura di formazione, che ogni penalista dovrebbe praticare. Interrogandosi sul perché, proprio nel mondo del diritto, sia andata perduta la linea di demarcazione tra creazione e interpretazione, Luciani trova una risposta che cito quasi alla lettera: il punto dirimente sta nel collegamento tra interpretazione e potere. Il giudice è titolare di una funzione pubblica che gli consente, anzi gli impone, l’esercizio di un potere. Suo ulteriore rilievo, però, è che il potere di decidere abbia fatto aggio sul dovere di limitarsi ad ascrivere significati da applicare, per cui si smarrisce ogni senso della distinzione delle funzioni costituzionali e l’interprete cessa di essere interprete, per diventare qualcos’altro: un rappresentante.
Ometto altri passaggi, ma il giudizio finale di Luciani è molto severo. Siamo in presenza di un’aristocrazia di guardiani, della cui affermazione porta responsabilità di rilievo anche la dottrina: esaltando la creatività giudiziaria – ancora Luciani – la scienza giuridica si destina autolesionisticamente alla marginalità, a un ruolo subalterno e gregario. È quello che in apertis verbis mi ha fatto definire ironicamente la dottrina come l’Origene della giurisprudenza…
«Condivido ogni parola di Luciani. E ripeto qui ciò che ho detto in una recentissima conversazione proprio con te, su “PQM”: c’è stato un mutamento antropologico dell’Università. La grande tradizione penalistica italiana – lo sai bene tu che sei così giustamente appassionato a Francesco Carrara – vedeva professori che nascevano nel Foro. Oggi prevalgono i c.d. tempopienisti. Magari, qualcuno di loro, approdato all’ordinariato inizia a dedicarsi alla professione, ma in una dimensione che impedisce di conoscere le reali dinamiche del diritto gestito dalla macchina giudiziaria. Piuttosto, li vedo sfruttare tutte le deviazioni del diritto penale vivente… Dimenticano la dimensione del garantismo penale, quella che vuole che ci si occupi di libertà dei singoli di fronte al Leviatano. Ormai prevalgono altri impulsi e altri sentimenti, “codisti” rispetto al pensiero politico della magistratura».
Al declino del paradigma liberale ha contribuito in maniera decisiva il neocostituzionalismo.
«Per il neocostituzionalismo, che si nutre del linguaggio universalistico dei diritti fondamentali nel contesto di una comunità globale delle Corti, il giudice non decide secondo la volontà del legislatore e neppure secondo quella dei precedenti o della consuetudine sociale. Il giudice formula la migliore teoria dei principi costituzionali in gioco, proteso anche all’ innovazione costituzionale. Si è così affermato quel criterio generalizzato di interpretazione conforme che mette valori e diritti, e il loro bilanciamento, nelle mani del singolo interprete giudiziario. La discutibile “invenzione” (uso un termine di Paolo Grossi) di sempre nuovi diritti fondamentali non è neppure circoscritta all’operato dell’organo di giustizia costituzionale, ma ha coinvolto l’intero ordinamento giudiziario, diffondendo le interpretazioni creative del testo della legge fondamentale in ogni angolo giurisdizionale. Il giuspositivismo normativo si contrappone a queste idee perché esse attribuiscono a un’élite non rappresentativa e non responsabile il potere di fissare gli standard della vita pubblica. Nel processo politico, l’ultima parola non può essere espressa dai giudici».
Siamo rimasti da soli a dire queste cose? Rischiamo di essere omologati a una parte politica che, da un lato tenta giustamente di riequilibrare il rapporto tra poteri, ma dall’altro legifera in modo francamente illiberale e assecondando il giustizialismo più becero? Se facessi degli esempi, non la chiuderemmo più.
«Siamo in pochi, ma non da soli. Certamente liberi di criticare, come facciamo frequentemente, l’operato di una maggioranza che in materia di reati e pene dà il peggio di se stessa. Talora, lasciami dire, replicando ossessioni securitarie o retoriche (pensa a quelle dell’Antimafia) coltivate da tanti governi precedenti, anche se di diverso colore. Talaltra, guadagnando unanimismi degni di miglior causa (femminicidio, codice rosso, ecc.). La politica che non ci piace può essere contrastata solo da un’altra politica, non certo dalla giurisdizione. Una società che immagini di sostituirla, anche in parte, con la giurisdizione – dice bene Mario Barcellona – è una società cui sta bene che il mondo vada come vada».
*Avvocato penalista
(Gaetano Insolera è Avvocato e Professore di diritto penale nell’Università Alma Mater di Bologna)
