Diritto Processuale

di Amedeo Di Franco* –  La vexata quaestio relativa alla cd. separazione delle carriere (o, meglio, degli statuti ordinamentali) della magistratura requirente e della magistratura giudicante si (ri)presenta sul panorama politico-istituzionale del nostro Paese nelle forme del d.d.l. costituzionale n. 1917 approvato alla Camera e trasmesso al Senato.1 Senza la pretesa di affrontare la moltitudine di implicazioni che la specifica proposta di riforma costituzionale porta con sé, le brevi osservazioni che seguono ruotano attorno al rapporto tra la c.d. separazione (o unicità) delle carriere e il sistema penale vigente in uno specifico ordinamento in un determinato momento storico. Orbene, in quest’ottica, il principio della riflessione ben può risiedere nella circostanza per la quale molti, in particolare tra gli studiosi e operatori del diritto, si sono chiesti e si chiedono tutt’ora perché cambiare e, dunque, perché “separare” le carriere. Un interrogativo, questo, che sembra provenire da uno scenario nel quale le carriere dei magistrati requirenti e giudicanti siano ontologicamente unite – secondo un ordine giusnaturalistico2 – da un vincolo indissolubile (e ontologico è proprio il termine utilizzato dall’Associazione Nazionale Magistrati nella mozione finale del trentaseiesimo congresso nazionale di Palermo dello scorso anno, dove si legge che: «L’unicità della magistratura è valore fondante del nostro associazionismo: tale sua caratteristica ontologica è incompatibile con ogni possibilità di mediazione e trattativa sugli specifici contenuti delle riforme»)3. Ecco, si diceva, è come se in tale scenario qualcuno all’improvviso – come un deus ex machina, forse nelle vesti di Eride, dea spietata che gode nell’animare conflitti tra gli uomini – abbia manifestato l’intenzione di recidere tale nodo indissolubile. Appare preferibile, invece, una diversa postura nei confronti del tema, che imponga di chiedersi, innanzitutto, le ragioni per le quali le carriere dei magistrati dell’accusa e dei magistrati della decisione siano accomunate e, di conseguenza, perché siano unificati i relativi statuti ordinamentali. In questo senso, un interessante punto di partenza si può senza dubbio rinvenire nella relazione del guardasigilli fascista Dino Grandi al codice di procedura penale del 1930 di matrice inquisitoria – che sostituì quello tendenzialmente accusatorio e liberale del 1913 –, presentata alla Maestà del Re Imperatore.4 Nel testo si evince che alla base della decisione di unificare le funzioni ci fossero, in primo luogo, «ragioni di ordine politico, in quanto, superata la distinzione fondamentalmente erronea tra i poteri dello Stato e subentrata la concezione di una differenziazione di funzioni, non sarebbe più concepibile nello Stato moderno una netta separazione tra magistratura requirente, partecipe della funzione esecutiva, e magistratura giudicante, da quella nettamente distinta. Ciò determinerebbe la formazione di veri e propri compartimenti stagni nell’organismo della Magistratura, in contrasto con la sostanziale unicità della funzione». In secondo luogo, venivano in rilievo «ragioni d’ordine pratico […] perché la separazione non potrebbe giovare ai fini di una specializzazione di funzioni e, quindi, ad una più perfetta formazione dell’abito e delle attitudini dei singoli magistrati, in quanto la formazione intellettuale e professionale del magistrato, lungi dall’esser turbata, è, invece, avvantaggiata dall’esercizio di entrambe le funzioni, che offre il modo di perfezionarsi in tutti i campi del diritto. L’ordinamento, perciò, fissa l’istituto del Pubblico Ministero in armonia con l’attuale sistema». Ecco, tale sistema, che resistette, seppur con molte modificazioni, anche all’avvento della Legge fondamentale, come è noto, non è più vigente. È stato abrogato nel 1989, a vantaggio di un codice “tendenzialmente” accusatorio. Ciò nonostante, il concetto della “cultura della giurisdizione”, di cui è intrisa la relazione del guardasigilli Dino Grandi, continua tutt’ora a riecheggiare, assurgendo ad uno dei principali argomenti coi quali si ritiene irragionevole la separazione delle organizzazioni ordinamentali. Sul punto v’è dunque da chiedersi se abbia senso parlare di “cultura della giurisdizione” nell’attuale sistema di giustizia. In quest’ottica, a voler accedere alla interpretazione più restrittiva del concetto di “cultura della giurisdizione”, ci si dovrebbe riferire alla funzione dello ius dicere, esclusivo appannaggio dell’organo giudicante e, dunque, nel sistema attuale preclusa alla pubblica accusa. Se, invece, si volesse prediligere una concezione più lata di tale concetto, inteso, dunque, più ampiamente come “cultura della legalità” – o come cultura del rispetto delle regole all’interno del processo –, l’unicità delle carriere non potrebbe non includere il terzo anello del giusto processo triadico scolpito nell’art. 111 Cost., rappresentato dall’avvocato difensore.5 A ciò si aggiunga, inoltre, che non è per nulla scontato che il mantra della “cultura della giurisdizione” – anche a voler accedere alla ambigua accezione con cui viene non di rado declinata – dispensi buoni frutti; anzi, tanto può aversi un’influenza equilibratrice – e quindi virtuosa – della pubblica accusa, tanto può registrarsi, al contrario, un appiattimento della giurisdizione su posizioni inquisitorie (come, secondo autorevole dottrina penalistica, è avvenuto in plurimi casi di scelte ermeneutiche effettuate in relazione fattispecie chiave del nostro sistema penale, come la corruzione o il c.d. concorso esterno in associazione di stampo mafioso). Appiattimento che rischia di mortificare la natura stessa del processo penale di stampo accusatorio. È appena il caso di ricordare, poi, la circostanza per la quale proprio l’insigne giurista che firmò il codice di procedura penale entrato in vigore nel 1989, il Ministro, Professore, Onorevole, Giudice della Corte costituzionale e Avvocato, Giuliano Vassalli ha scritto e sostenuto in più occasioni che il processo penale per come delineato all’epoca non avrebbe assunto con pienezza i connotati del processo accusatorio in assenza della separazione delle organizzazioni ordinamentali dei magistrati e che in questo modo le funzioni non sarebbero state mai del tutto distinte. Disse, infatti, in un’intervista del 1987 che non fosse leale parlare di processo accusatorio, ove i giudici e i pubblici ministeri avessero continuato ad avere medesime carriere e a ricoprire gli stessi ruoli, essendo necessario, in tal senso, un allineamento della Carta costituzionale.6 Ancor più valore assume, poi, la profezia di Vassalli se si considera che nel 1999 è stato riformato l’art. 111 della Costituzione: da allora, invero, la nostra Legge fondamentale fa proprio il principio del giusto processo, da svolgersi nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. Pertanto, l’esigenza di differenziare

di Antonio Baudi Dopo essermi intrattenuto nei due precedenti scritti su merito cautelare e merito preliminare dovrei ora completare l’impegno in tema di merito processuale, tema coinvolgente l’inquisitorietà (come esemplarmente nel giudizio abbreviato che implica rinuncia al dibattimento e al contraddittorio quale metodo acquisitivo della prova di matrice accusatoria) e l’accusatorietà (operante per l’appunto nei giudizi dibattimentali). Nella loro essenza risalta il rigoroso divergere tra i due opposti sistemi, l’uno che privilegia il monodico potere del giudice, quale depositario della verità, nonché il ricorso all’applicazione di misure cautelari, l’altro che privilegia la verità come obiettivo finale risultato del contraddittorio tra i soggetti principali del processo e che esclude compromissioni preprocessuali di libertà personale. Tale rigore è smentito dal sistema vigente, che si vuole a procedura mista, e dagli stessi principi della carta costituzionale come sanciti con gli artt. 13 e il 27.    Il primo disposto, di cui all’art. 13, evoca l’inquisitorietà. Esso esordisce proclamando che “la libertà personale è inviolabile”.  Precisa quindi che “non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e casi e modi previsti dalla legge”. Però “in casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto”, fermo restando che “è punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà”. Persiste con l’enunciato dell’ultimo comma, una terminologia antisistema: “La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva”. Il secondo disposto, di cui all’art. 27, dispone che “La responsabilità è personale” ed esalta la presunzione di innocenza quando detta che “L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva”. Nel rispetto della dignità personale “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”. Ulteriori notazioni sono emerse dall’esperienza ed è su queste che intendo soffermarmi. In sede di riunione indetta dal CSM tra tutti i dirigenti delle sezioni dei giudici per le indagini preliminari (in breve “i capi Gip”) sono state conosciute, me presente, realtà sorprendenti. In un ufficio del Nord si era formata la prassi per cui in sede dibattimentale la pena non era mai inflitta al di sotto della media edittale e, in tal modo, era scongiurato l’accesso al giudizio dibattimentale risultando oltremodo favorito il giudizio abbreviato, ove, in caso di condanna, la pena, muovendo dalla base minimale, era premialmente ridotta di un terzo. Quell’ufficio era elogiato per la sua straordinaria efficienza. In altro grande ufficio, sempre del Nord, l’inoltro nella cancelleria dibattimentale monocratica dei fascicoli del PM avveniva con due giorni di anticipo rispetto alla data di udienza per problemi organizzativi. Ne conseguiva che il giudice era inevitabilmente indotto a consultare entrambi i fascicoli e quindi aveva una totale conoscenza degli atti, il che gli consentiva di spadroneggiare nel processo in funzione di una decisione ormai formata come nel passato. Difatti quel giudice era in grado di definire tutti i processi calendarizzati in udienza. Tutto questo ho constatato di persona essendo parte civile nell’ultimo processo da definire. Numeri statistici alla mano anche tale ufficio era elogiato per la sua efficienza! In entrambi i casi la logica del sistema del codice e della riforma era brillantemente aggirato in funzione dell’efficienza e della giustizia in concreto. Quando, nel prosieguo delle audizioni, si ascoltarono altri presidenti, del centro sud, emergeva una opposta realtà e le statistiche denunciavano il ritardo nei giudizi e l’anomalo accumularsi dell’arretrato. Occorre in proposito rammentare che Il nuovo codice è stato approvato all’unanimità e nei commenti dell’epoca si precisava che in tanto il sistema avrebbe funzionato in quanto era vantaggioso optare per il giudizio abbreviato e ridurre al minimo i giudizi accusatori. Sarebbero state necessarie, a mio avviso, due concorrenti evenienze; che i giudizi del merito preliminare bloccassero accuse prive di prognosi di fondatezza nel merito e che i difensori convincessero gli assistiti sui vantaggi della premialità. Ed invece i controlli preliminari si sono, anche con il diffuso favore dottrinario, risolti in un comodo ed irriflessivo rinvio a giudizio e nell’eccessivo sovraccarico era una meta allungare i tempi ed agevolare la maturazione della prescrizione. Sul rapporto tra Giustizia ideale e Giustizia reale, o meglio sui metodi per l’efficienza del sistema, in concreto ormai fallimentare, è bene evitare qualsiasi ulteriore commento.

di Fabrizio Cosentino* 1. Uno dei punti fondamentali di ogni ordinamento giuridico riguarda le prove da ritenere ammissibili e il loro grado di sufficienza ai fini di una pronuncia di condanna, civile o penale. L’importanza delle procedure, per la salvaguardia dei diritti delle parti contrapposte – ma al contempo come direttiva per il giudice – è sempre stata posta all’attenzione del legislatore, perché non basta affermare un diritto, se non si sa in che modo lo si può far valere: l’accertamento di un diritto e l’imposizione di una sanzione riuscirebbero impossibili se  non si sapesse come compiere l’accertamento e come imporre la sanzione. Così avvertiva Antonio Azara, presidente di sezione della Corte di Cassazione, all’epoca delle nostre – tuttora vigenti – codificazioni, aggiungendo: L’evoluzione degli istituti di diritto sostanziale procede nel complesso di pari passo con quello degli istituti di diritto processuale quando manca la sincronia d’insieme il vero progresso si arresta… La difficoltà per la formazione di un buon codice di procedura sta nel trovare un giusto mezzo nella tutela del diritto fra la rapidità e la sicurezza. La meticolosità e la sovrabbondanza di norme si presta ai cavilli e porta lungaggini di giudizi che sono grandemente dannose; l’eccessiva brevità ristrettezza può determinare incertezza di applicazione nei casi pratici rigore e plasticità che sono requisiti essenziali della norma procedurale non vanno facilmente insieme ma sono certo accordabili è un buon sistema di diritto processuale deve dare alle parti la possibilità di un pronto accertamento del diritto e di una sicura protezione e al giudice la possibilità di giungere presto a una chiara e precisa decisione con piena cognizione di causa ([1]). 2. Nei sistemi basati sul contraddittorio, spetta a chi promuove il giudizio, la parte o il P.M., fornire la prova dei fatti costitutivi fondamentali del diritto dedotto o della pretesa punitiva fatta valere con la richiesta di condanna (art. 2697 c.c.; arg. ex artt. 187 e 190 comma primo, prima parte). Vale pertanto il criterio generale, per cui ciascuna delle parti in causa è tenuta a provare i fatti che implichino l’applicazione di una norma sfavorevole all’altra parte. Il bilanciamento e la distribuzione dell’onere della prova da parte del legislatore sono operazioni estremamente delicate.  In un giudizio penale, ad es., l’accusa è tenuta a provare il tenere o l’agevolare il gioco d’azzardo e il prenderne parte, senza esserne mero connivente, e – ai fini dell’aggravante – anche dell’entità della posta in gioco (art. 718, 720 c.p.). In tal modo, si diminuisce il rischio che l’imputato venga condannato benché innocente, ma si aumenta contemporaneamente il rischio che l’imputato venga assolto, benché colpevole. La fondamentale presunzione di non colpevolezza sino alla condanna definitiva (art. 27 comma secondo, Cost.) in presenza di (almeno) un doppio grado di giurisdizione, comporta analoghi effetti, anche se non è esente da aporie: un secondo giudizio potrà correggere gli errori del primo, in un senso (condanna) o nell’altro (assoluzione), ma lascerà lo spazio – soprattutto nell’opinione pubblica – al dubbio (chi ha visto bene, il primo o il secondo giudice?). Il sistema americano, per i reati basati sul verdetto di una giuria, non conosce questo problema, poiché l’appello può essere fondato soltanto su elementi di procedura (in primis, le corrette istruzioni date dal giudice ai giurati) ([2]). Anche le rigide regole procedurali pongono evidenti problemi: quid iuris in presenza, ad es, di una intercettazione illegale, o di una confessione acquisita in violazione dei c.d. “Miranda warnings” ([3]), che pure provino con schiacciante evidenza la commissione del fatto da parte dell’imputato, in assenza di altri elementi agli atti? Si impone l’assoluzione, a tutela di tutti gli innocenti che incappano nelle maglie della giustizia e a protezione degli abusi, secondo il principio “meglio un colpevole in più in libertà che un solo innocente in carcere”, eppure la coscienza comune istintivamente soffre (in questo caso, è la ragione che prevale) ([4]). La presunzione di innocenza, inoltre, sembra soffrire un vulnus, laddove il singolo incolpato viene inserito in processi dai grandi numeri, rischiando di venire schiacciato dalla mole processuale, e dalla difficoltà di cogliere ogni singolo aspetto individuale, e quindi di “individualizzare” il giudizio: le camere penali puntano il dito sul tasso di sommarietà e di errore che i processi di massa recano inevitabilmente con sé, senza contare che nei “grandi” processi, i costi di difesa possono diventare insopportabili per gli imputati marginali. 3. È evidente che la legge, prima di fare certe scelte, ne valuta i costi. Condannare una persona senza aver raggiunto un’apprezzabile soglia di evidenza costa (dal punto di vista morale ed economico), in quanto comporta il rischio di punire chi non ha commesso il fatto, minando, al margine, la forza produttiva della società, e imponendo i costi dell’esecuzione della pena. Spingersi sino a richiedere la prova “diabolica” della colpevolezza parimenti ha un costo, perché vi è il rischio di un intollerabile tasso di assoluzioni e, al limite, nessun colpevole potrebbe essere condannato, nemmeno il reo confesso, compromettendo gravemente l’ordine pubblico. Il punto di giusto equilibrio non è definito, e non può essere definito, se non con un margine di incertezza. Vi sono alcune “regole”, anche non scritte, quotidianamente in uso da parte dei giudici per raggiungere il convincimento su determinati fatti, riguardo ad esempio al nesso causale (tipicamente il c.d. giudizio controfattuale), ma occorre fare i conti con i pregiudizi logici, i c.d. bias cognitivi, che possono influenzare negativamente le decisioni. Ai fini dell’applicazione di una misura cautelare personale o della stessa condanna, ad es., il giudice può farsi influenzare dai precedenti penali dell’imputato (più sono, e più sono specifici, più viene ritenuto probabile che l’imputato abbia nuovamente delinquito) o dai proprio convincimenti personali circa il particolare fatto da giudicare: in determinati reati, ad es., gioca il pregiudizio contro o a favore della donna, o nei confronti degli orientamenti di genere; nei reati concernenti gli stupefacenti, in quelli commessi da immigrati o da persone di etnia diversa, un’eventuale accentuata avversione personale, o al contrario un’eccessiva propensione alla tutela del diverso. La regola del ritenere la